Depósitos para recurrir y tutela judicial efectiva (versión 2017).


Permítanme que reitere una anécdota. En las dos últimas audiencias previas en las que he intervenido, los recursos de reposición interpuestos se fundaron en el artículo 24 CE y aún después de la aclaración solicitada a la parte, no hubo forma de averiguar qué infracción se había cometido; llegándose a afirmar, en uno de los casos, que la interpretación del Tribunal Constitucional en materia de recursos no admitía restricciones de ninguna clase. 

Evidentemente nadie afirma que esta anécdota sea regla general, pero tampoco puede menospreciarse el hecho del aumento desproporcionado de los recursos ordinarios (reposición, reforma y apelación) que enfrenta el derecho de acceso al recurso con la dilación indebida. No lo digo yo, aunque lo piense. La Exposición de motivos de la Ley Orgánica complementaria de la Ley de reforma para la implantación de la nueva oficina judicial (que modifica la LOPJ 6/1985) justificó la introducción de un depósito para recurrir en la finalidad de disuadir a quienes recurrían sin fundamento jurídico alguno, para que no prolongaren indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. 

La contundencia con la que se expresa el legislador no paró en la dilación indebida, sino que advirtió del “uso abusivo” del recurso. Nadie que, en la actualidad, se relacione con esta Administración puede sorprenderse con esta afirmación y menos aún, entender atacado cualquier derecho. No existe en nuestro ordenamiento el derecho al recurso sin más y porque sí – entiéndase la libertad de estilo- y eso es, precisamente, lo que sucede en la actualidad. 

El legislador tenía otras dos opciones para frenar esa avalancha de impugnaciones de trámite: fijar una cuantía mínima para el acceso a la segunda instancia y el llamado “permiso para la apelación”. La primera, que no parece tener predicamento, haría irrecurribles los procesos “antieconómicos”, entendiendo por tales aquellos en los que la inversión que hace la Administración para prestar la tutela judicial excede desproporcionadamente la cuantía de la acción ejercitada. La segunda funciona en otros países a modo de obstáculo procesal para el acceso a la segunda instancia, pero precisamente por ello no ahorra a los órganos de la primera instancia ningún recurso y además, el éxito de la medida viene condicionado por el criterio de otro magistrado – el que concede el permiso- con lo que se antojaba una tarea de titanes distinguirlo del vigente recurso de queja. Despejada esta incógnita, la medida de la introducción de una tasa para recurrir fue acertada y como también lo fue que afectase a toda clase de recursos, ordinarios y extraordinarios. 

Pero esto es España y disculpándome por anticipado por si algún lector se ofende ya que es un Letrado de la Administración de Justicia quien suscribe estas líneas, tardamos bien poco en interpretar la norma en beneficio del recurso aunque con ello nos lleváramos por delante el trámite del mismo y, sin entrar en lo que tiene preferencia, sorprende que luego haya quien se extrañe de la anarquía procesal que vivimos. Dicho de otra forma, una cosa es subsanar un defecto y otra muy distinta dar una segunda oportunidad para realizar un acto omitido. La subsanación regía en el Derecho Español cuando aprobé la oposición (oposición que nada tiene que ver con un curso, un master o cualquier otro apaño académico-práctico) ; lo otro, lo de la segunda oportunidad era algo propio del Derecho Anglosajón, se creaba derecho donde no lo había

Por razones que a pocos escapa ni se me ocurre entrar en el asunto de la cuantía del depósito – comparen los 50,00€ para una casación con la carta de la mayoría de los restaurantes de España– habida cuenta que la Justicia debe ser el único servicio público gratuito y más gratuito; ni en el destino de los depósitos, tampoco lo haré en su aplicación a las resoluciones de los Letrados de la Administración de Justicia, no vaya a ser que el Tribunal Constitucional se auto-planteé otra cuestión de inconstitucionalidad y la tengamos dentro de cinco años. 

Empero sí que entraré en el hecho que en la actualidad que casi nadie cumple a la primera. Y escribo esto porque hasta la intervención del Tribunal Supremo no se advertían especiales problemas en la aplicación práctica de la norma porque el depósito se consignaría en la Cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado o tribunal (Disposición adicional 15ª.6) y se había previsto un trámite de subsanación de dos días de cualquier defecto, omisión o error en la constitución del depósito con lo que sería la parte la que, en su caso, sufriría las consecuencias de un error en el ingreso mediante la inadmisión del recurso. 

Pues bien el ATS, Sala 1ª de 30 de noviembre de 2010 (ROJ: ATS 14628/2010) abrió una senda en la que nunca debió aventurarse. En esa resolución y en otras del mismo año se resolvió que la Disposición Adicional 15ª se refería a tres posibles deficiencias en la constitución del depósito: defecto, omisión o error. El defecto o error en la constitución del depósito, por la propia naturaleza de los términos utilizados por el legislador, partían de la existencia de un depósito realizado, aun cuando este depósito se hubiera realizado bien de manera defectuosa, bien de manera errónea. La cuestión que planteaba más problemática era la de determinar el alcance que había de darse a la posible subsanabilidad de la deficiencia consistente en la omisión en la constitución del depósito ya que la forma en que estaba redactado dicho término permite varias interpretaciones: Se podía partir de una interpretación amplia y favorable a la posible subsanación y considerar que el término omisión comprendía la posibilidad de subsanación por no haber efectuado aún consignación o, por haberla efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o por el contrario, y manteniendo una postura más restrictiva, considerar que la omisión indicada partía del presupuesto de que el depósito debía estar constituido y la omisión, defecto o error se refería a la acreditación de la constitución del mismo, de tal manera que la existencia del depósito era presupuesto de hecho de la deficiencia subsanable. 

Como ya imaginan el Tribunal Supremo entendió que la ley permitía la subsanación no solo de los supuestos en los que no se hubiera aportado el justificante que acreditase o justificase la constitución del depósito, sino que comprendía también la posibilidad de subsanación por no haber efectuado aún la consignación o por haberla efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Se consideró que esta interpretación favorable a la posible subsanación enlazaba con principio general de subsanabilidad de los actos procesales y con la consideración del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y con el llamado principio de proporcionalidad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos había puesto de manifiesto en diversas ocasiones que debía de haber un equilibrio justo entre el respeto de los requisitos formales y el derecho de acceso a los tribunales (ver, entre muchas otras, Sentencia de 19 febrero 1998 [TEDH 1998\7]). 

Eso no era una subsanación, era una segunda oportunidad para el cumplimiento de un requisito que no suscitaba duda alguna, pero abierta la puerta cualquiera la cerraba y, por eso en el ATS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2015 (ROJ: ATS 621/2015) el recurrente se quejó de que la Audiencia Provincial no le había indicado que, en caso de recurrir la sentencia, debían constituirse los preceptivos depósitos y, ello pese a que se le concedieron diez días para la consignación los depósitos y la justificación del pago de la tasa judicial. Y un tercer otrosí: "aunque pueda argumentarse sobre el contenido impreciso de la diligencia de ordenación por la que la secretario judicial de la Audiencia Provincial requirió a la recurrente para la subsanación de la falta de constitución del depósito para recurrir [ en el presente caso, la de 29 de abril de 2014 ], en esa diligencia se citó expresamente la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ , por lo que la recurrente -asistida de abogado y procurador- no puede alegar ignorancia respecto una norma que, además, ya llevaba tiempo en vigor cuando la recurrente fue requerida". 

Ahora estamos en la tercera fase, la de la proporcionalidad, que no es otra cosa que más de lo mismo y, así en ATS, Sala 1ª, del 14 de diciembre de 2016 (ROJ: ATS 11041/2016) se indica que no es admisible la pretensión de dar validez a la interposición del recurso sin haber constituido el preceptivo depósito so pretexto de infracción del principio de proporcionalidad y de tutela judicial efectiva, e infracción de la jurisprudencia del TEDH, toda vez que la LOPJ en su DA 15.ª, exige la constitución de un depósito para cada uno de los recursos extraordinarios que se interpongan. 

Y de momento el éxito de la subsanación es notable, tan notable que como era de esperar es ahora la regla general: primero se omite y luego se subsana y, cuando se omite y no se subsana nos aparece una nulidad de actuaciones que va camino de convertirse en un recurso ordinario como cualquier otro.

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