29 enero 2017

Los requisitos para la investigación judicial del patrimonio del ejecutado.

Los arts. 590 y 591 LEC exigen el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) instancia del ejecutante que no puede designar bienes; 2) identificación de las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que deban facilitar la relación de bienes o derechos del ejecutado; 3) expresión de las razones que tenga para considerar que aquellas personas o entidades puedan proporcionar datos útiles a efectos del embargo; y 4) que se trate de organismos y registros a los que no pueda acceder la parte. 

El cumplimiento de todos esos requisitos se produce formalmente en la demanda ejecutiva y como simples formulismos que se repiten para evitar que algún juzgado niegue la averiguación, pero el legislador civil olvida dos extremos de cierta importancia: a) las restricciones a la cesión de datos que hacen muy difícil la intervención de la parte ejecutante y b) la necesaria «agilidad procesal» en la tramitación de la investigación, que sólo se consigue mediante el empleo de medios informáticos. Con ello se concluye que en la práctica diaria de los juzgados el conflicto no aparece en la interpretación del art. 590 LEC (mucho menos en la del art. 591 LEC), ni en las razones por las que el ejecutante no puede designar bienes, sino en la reiteración del empleo de los medios de investigación. 

¿Quiere ello decir que las partes y los órganos judiciales incumplen el mandato del legislador? No y con rotundidad: sencillamente unas y otros se adaptan a cada título y a cada ejecución. En este sentido precisa el AAP BARCELONA, Sección 15.ª, de 25 de junio de 2007 (ROJ: AAP B 8984/2007) que el art. 590 LEC no ampara la indagación del patrimonio de terceros, ni podrá servir de cobertura a una instrucción en el sentido de investigación judicial al servicio del ejecutante, sobre operaciones llevadas a cabo por personas contra las que no se dirige la ejecución o sobre su patrimonio, porque las facultades de investigación judicial en la ejecución civil se limitan por el precepto en el aspecto objetivo (el patrimonio) y subjetivo (del ejecutado). No se duda que el conocimiento de determinados contratos, los pagos efectuados en su cumplimiento y el patrimonio de terceros sean útiles para la ejecutante, pero el art. 590 LEC no responde a la finalidad de las diligencias preparatorias o preliminares, ni permite una investigación patrimonial general de aquellos. 

Completando esa teoría el AAP VALLADOLID, Sección 1ª, de 18 de abril de 2008 (ROJ: AAP VA 122/2008) sostiene que una interpretación literal e inflexible del art. 590 LEC contravendría el espíritu del proceso de ejecución diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Civil que se mostraba en exceso complaciente con el deudor arrojando sobre el ejecutante la carga de averiguar los bienes del patrimonio del ejecutado. 

Aclarado este particular nos centramos en la reiteración de las peticiones de investigación y en el acceso de la parte a datos que puede obtener por sí misma. Las primeras son un efecto pernicioso del empleo del Punto Neutro Judicial o de los servicios de averiguación patrimonial de los Juzgados, de tal modo que la parte ejecutante, solicita la práctica de diligencias de investigación que ya se han realizado con anterioridad una o varias veces (v. gr. cuentas bancarias, devolución de IRPF o informes de vida laboral). ¿Habría algún límite para esta práctica? Aclara el AAP CASTELLÓN, Sección 3.ª, de 20 de febrero de 2009 (ROJ: AAP CS 54/2009) que podría analizarse una petición concreta a fin de valorar si reúne los requisitos del art. 590 LEC y decidir sobre su procedencia para la satisfacción del acreedor en función de las circunstancias concretas del proceso de ejecución, pero no podrá eliminarse la oportunidad que la Ley procesal concede al acreedor de solicitar la investigación sin analizar si cumple la petición en cada caso los requisitos legales. 

No obstante, sería perfectamente admisible un límite temporal en las peticiones de investigación, lo que siempre dependerá de las actuaciones de cada ejecución y por tanto, del resultado de las diligencias realizadas. La diligencia de ordenación que se dictase podría impugnarse en reposición (arts. 545.7 y 451 LEC), pero sin que la interposición implicara su admisión ya que la valoración de la «inutilidad de la medida de investigación» exigiría al ejecutante que precisara con claridad la infracción cometida por la diligencia denegatoria (art. 452 LEC). Lo que no vale, dicho llanamente, es la reiteración sin más como sucede en el caso de las peticiones dirigidas a la TGSS o al INEM, que además carecen de sentido al obtenerse la información en tiempo real. 

En cuanto a los límites en el acceso y la intervención de la parte ejecutante hay que tener en cuenta que salvo el caso de los Registros de la Propiedad y Mercantiles, los ejecutantes no tienen acceso a ningún otro que interese a la vía de apremio, por lo que, en la actualidad, tiene poca justificación su intervención. Y aquí entramos en un terreno farragoso, porque la repetida intervención, sin más, del ejecutante chocará con la agilidad del Punto Neutro Judicial y la supresión del papel en las oficinas judiciales. No se trata de ver quién lo hace sino de la sencillez y de la velocidad a la que se hace y debe advertirse que el tantas veces citado Punto Neutro Judicial facilita información de todos los bienes o derechos del patrimonio del ejecutado y que obtenida podría ordenarse el embargo de determinados bienes; otra lectura del art. 590 LEC supondría desconocer la realidad. 

Cuestión muy distinta, por último, es que la parte decidiera emplear a su costa medios de averiguación ajenos a los de los órganos judiciales, lo que sería ciertamente admisible, pero que quedarían al margen de lo establecido en los arts. 589 y 590 LEC.

15 enero 2017

La hipoteca y su ejecución (opciones y alternativas procesales).


La Editorial Fe d'Erratas acaba de publicar LA HIPOTECA Y SU EJECUCIÓN (OPCIONES Y ALTERNATIVAS PROCESALES). Ha tardado el asunto porque no he dejado de mirar aterrorizado las páginas oficiales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el CENDOJ y el BOE para ver si nos dábamos un rato de paz procesal y como parece haber llegado, mientras leía, releía y volvía al principio, decidí lanzarme a la piscina de las escrituras y de cómo llegan y salen de los Juzgados. 

Abajo encontraran el índice de la obra y ocioso es decirlo pero está trabajado y digo trabajado, porque no se emplea la imaginación para encontrar el medio de no pagar la hipoteca o, de formular óbices de dudosa eficacia, peor finalidad y muy limitados en el tiempo; antes al contrario, los datos estadísticos del Banco de España y de las entidades financieras señalan que se paga la hipoteca y los deudores, entre los que me encuentro, tratan de cumplir con su cuota mensual. Nadie se merece, en caso de ejecución, que se incremente la deuda con las costas de una oposición que nunca debió formularse. 

Pero tampoco nos sirve de mucho arruinar al ejecutado, que es lo que parece llevar en su logo alguna entidad financiera, quedándose con el bien hipotecado y atacando después todo el patrimonio del deudor (si es que queda algo). No parece de recibo embargar una pensión cuando nos hemos quedado con la vivienda. 

Así que el punto de vista es el del mostrador de un Juzgado, que es el que interesa cuando el Decanato reparte una demanda al que se acompaña la inconfundible copia de una escritura y, sin perjuicio de las imprescindibles miradas por el retrovisor a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, he olvidado los debates doctrinales sobre la hipoteca, sus características, sus requisitos y su futuro, que poco solucionan. 

No pretendan encontrar en el libro todas las respuestas, pero creo que los interrogantes que se han formulado (y son muchos) tienen análisis y solución; que aquellas sean las más adecuadas y estos los más frecuentes es algo que queda al criterio de cada profesional. 

09 enero 2017

Las condiciones de la subasta en la división de la cosa común.


En un comentario anterior traté el asunto de la necesidad de la subasta en la división de la cosa común y ahora nos ocuparemos de las sus condiciones, pues en casi todos los supuestos las partes optan por la subasta.

Pues bien, cuando se trata de la ejecución de sentencias que ordenan la división del bien común en subasta pública, con intervención de licitadores extraños, la remisión a la normativa específica prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá atenerse a la peculiaridad que la mismo presenta. Así pues, con independencia de quién haya promovido la ejecución, cualquiera de las partes, podrá ocupar, indistintamente, la posición de ejecutante/ejecutado o de acreedor/deudor y ambos comuneros, como consecuencia de esa doble cualidad de ejecutantes y ejecutados, acreedores y deudores, podrían pujar o mejorar posturas y ejercer todas y cada una de las facultades que les otorga los arts. 670 y 671 LEC (AAP BARCELONA, Sección 13ª, de 16 de enero de 2013, ROJ: AAP B 220/2013). Tampoco deberían consignar ninguna cantidad para poder tomar parte en la subasta y no habría adjudicación por la cantidad debida por todos los conceptos. 

Obsérvese que esas primeras afirmaciones, que se han extraído de la jurisprudencia de las audiencias provinciales advierten, que las condiciones de la subasta de una cosa común habrán de fijarse atendiendo siempre a las particularidades de cada ejecución y en tal sentido y despachada, cedería el principio dispositivo ante la intervención de oficio del órgano judicial en la valoración del bien y en las condiciones de la subasta. Precisamente por ello en el Decreto de art.551.3 LEC o una diligencia de ordenación, dada la inexistencia de medidas de averiguación o de ejecución, se daría audiencia a las partes sobre la valoración y las posibles condiciones de la puja. 

En cuanto a la valoración del bien y dejando al margen la certificación de titularidad que sí sería necesaria, la realización de la liquidación de cargas no sería imperativa. Señala el AAP BARCELONA, Sección 14ª, de 9 de febrero de 2007 (ROJ: AAP B 73/2007) que no solicitada en su momento la valoración de la finca no podrá luego exigirse el cumplimiento de dichas normas toda vez que no serán de aplicación de oficio; antes bien, sería correcta la venta en pública subasta por el precio fijado por la propia instante en la demanda rectora de la litis. El art. 637 LEC dispone que el avalúo será preciso si las partes no se pusieran de acuerdo sobre su valor, pero fijado sin oposición del demandado habría de estarse al mismo. 

Y en cuanto a la celebración de la subasta habrían de fijarse condiciones singulares respecto al Decreto de convocatoria del art. 645 LEC, que no sería necesario al ser el objeto de la orden general de ejecución; la consignación del 5% del avalúo, de la que estaría exenta todas las partes; la posibilidad de tomar parte en la subasta aunque solo concurriera una de las partes a la misma; el derecho de todas las partes a ceder el remate a un tercero y, en quinto lugar, la sujeción de las resoluciones posteriores a la misma y de los documentos que debieran remitirse al Registro de la Propiedad a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la subasta de bienes inmuebles. 

Este último punto nos llevaría a un nuevo interrogante: ¿sería posible acudir, en estas ejecuciones, a las normas de la subasta voluntaria de los arts. 108 y ss. Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015? La respuesta es negativa. En primer lugar, no estamos ante ningún expediente de jurisdicción voluntaria sino en un proceso de ejecución de sentencia, con lo que la referencia al «procedimiento de apremio» del art. 108 LJV tendría escasa transcendencia en este asunto, pues aquel siempre se regula por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, ello sin entrar a analizar lo que realmente quiso decir el Legislador con «procedimiento de apremio». Y en segundo lugar porque el art.111.5 LJV dispone que la publicidad y la celebración de la subasta se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo aquello que no esté previsto en el pliego de condiciones particulares (art.110.1.c) LJV), supletoriedad que privaría de cualquier sentido a la aplicación en estos casos de las normas de la jurisdicción voluntaria y más cuando, como hemos visto antes, el llamado «pliego de condiciones» se fijaría con intervención del órgano judicial. 

En otro sentido y pese a la circunstancia de que en estas ejecuciones no se encontraría obstaculizada la aplicación del art. 671 LEC (AAP MADRID, Sección 10ª, del 1 de marzo de 2016, ROJ: AAP M 130/2016), avisa el AAP CÁCERES, Sección 1ª, de 14 de mayo de 2009 (ROJ: AAP CC 257/2009) que el precepto debería ser objeto de una adecuada interpretación para adaptarlo a la propia naturaleza de la subasta judicial derivada de la extinción del condominio, de modo que ni podría equipararse la condición de acreedor (a la que se refiere el precepto) con la del ejecutante, ni podría pedir el ejecutante la adjudicación por la cantidad que se le debiera por todos los conceptos (porque nada se le debería), ni sería de aplicación el párrafo segundo del indicado precepto dado que, en el caso de que el acreedor, en el plazo de veinte días no hubiera hecho uso de la facultad que contempla el párrafo anterior, el ejecutado no podría instar el alzamiento del embargo porque no existiría ningún bien embargado.

Por último cuando esa primera y única subasta se declarara desierta por falta de licitadores una solución consistiría en la convocatoria de una nueva subasta cuando alguna de las partes lo solicitara, modificando las condiciones de su celebración y en la que, tanto en el supuesto de concurrencia de licitadores extraños como en el de su ausencia, cada parte, pudiera presentar posturas, con adjudicación final a la de mayor cuantía. En tal supuesto tampoco sería necesario el dictado del Decreto del art. 645 LEC, pero sí que sería imprescindible el trámite de audiencia a todas las partes para modificar, en lo que fuera necesario las condiciones de la subasta y las de la adjudicación ya que no cabría repetir la misma subasta declarada desierta.