15 diciembre 2016

Sobre el embargo de una finca por una deuda garantizada con hipoteca.


Bajo el sistema anterior tanto el embargo como su anotación preventiva venían siendo decretados en los supuestos de ejecución del crédito hipotecario por la vía del juicio ejecutivo, lo que incluso podía dar lugar a alguna ventaja procesal. Una de ellas —entiendo que única—consistía en conseguir la coordinación de la situación registral con la procesal desde el comienzo de la ejecución, especialmente en el caso del tercer poseedor. Así con el embargo y su anotación podía ocurrir que se practicara sobre la finca del deudor o, que se denegara porque hubiera pasado a poder de un tercero, en cuyo caso debería realizarse el correspondiente requerimiento de pago. 

No obstante, en el proceso de ejecución común no será necesario el embargo del bien hipotecado porque no añadiría nada a la hipoteca, salvo confusión. En este sentido dice el AAP MADRID, Sección 21ª, 28 de abril de 1998 (ROJ: AAP M 602/1998) que no procederá el embargo del bien hipotecado, ni su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad con lo que debería, en su momento, abrirse directamente la vía de apremio, expidiendo mandamiento al Registro de la Propiedad para que librara y remitiera al Juzgado la certificación de cargas y gravámenes. 

El Registrador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 143 RH, hará constar, por nota al margen de la correspondiente inscripción de hipoteca, que ha expedido la certificación de cargas. Aclara la resolución de la Audiencia de Madrid, que ese artículo distingue dos supuestos: por una parte, que ya conste anotación preventiva de embargo —porque no fuera el bien especialmente hipotecado—en cuyo caso el Registrador tendría que hacer constar la expedición de la certificación de cargas por nota al margen de la anotación de embargo practicada; y, por otra parte, que no constase anotación preventiva de embargo —porque fuera el bien especialmente hipotecado– en cuyo caso el Registrador tendría que hacer constar la expedición de la certificación de cargas por nota al margen de la correspondiente inscripción de hipoteca. La última frase de este párrafo segundo del artículo del Reglamento: «No procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente», habrá de entenderse referida solo a aquéllos casos en los que la anotación preventiva fuera necesaria, es decir respecto de bienes no hipotecados especialmente. Y una última advertencia: la redacción del art. 143 Reglamento continúa refiriéndose al derogado art. 1489 LEC 1881. 

Obsérvese que el «embargo ejecutivo» y la «hipoteca» sujetan unos determinados bienes a una ejecución; cumpliendo la función de concretar aquellos sobre los que una determinada actividad de apremio habrá de versar. Estas comunes características han llevado a un sector de la doctrina a calificar la hipoteca de «embargo convencional anticipado». Pero ello no empaña el hecho que los efectos que produce el embargo se habrán conseguido con la hipoteca y en consecuencia, resultará innecesario embargar el bien hipotecado. Una vez incoada la ejecución, el bien hipotecado podrá ser sometido a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre el mismo el embargo. 

Para Cachón Cadenas —ya en el año 1991— resultaba superfluo insistir en este tema y era cuestión pacífica en la doctrina procesalista que el embargo de un bien hipotecado era innecesario. Bastaba indicar el que la ley prescindía, sin más, del embargo cuando se trataba de un proceso de ejecución que recaía únicamente sobre los bienes hipotecados (ex. art. 131 LH). Solo excepcionalmente el ejecutante tendría interés en ese embargo en el caso que al comenzar la ejecución estuviera pendiente de resolución firme un procedimiento en el que se discutiera la validez de la hipoteca. 

En definitiva, —seguimos ahora al AAP VALLADOLID, 195/2007, Sección 1ª, 5 de noviembre de 2007 (LA LEY 273269/2007)— si bien el procedimiento especial solo es aplicable, tal y como indica el art. 682.1 LEC, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda, nada impide que cuando además del bien gravado con la prenda o hipoteca se persigan otros bienes por el cauce del procedimiento común, le sean de aplicación en la medida de lo posible a esta ejecución las normas recogidas en el capítulo destinado al procedimiento especial, siempre y cuando dicha ejecución se siga respecto de los bienes hipotecados. Así acontece en lo relativo a la emisión de la certificación de dominio y cargas ya que ningún óbice procesal impide que en la persecución de los bienes hipotecados, aún por la vía del procedimiento de ejecución ordinario o común, pueda reclamarse del Registro de la Propiedad la certificación del art. 688 LEC, que no es sino la del art. 656 del mismo texto legal referida al procedimiento de apremio. 

Ahora bien, si se decretara el embargo y se extendiera la anotación debería cerciorarse el Juzgado en la redacción del mandamiento que en el Registro de la Propiedad se hiciera constar la conexión entre la anotación y la inscripción del crédito hipotecario que se estuviera ejecutando, porque en otro caso, la citada anotación aparecería desvinculada de la hipoteca, lo que podría provocar serios conflictos en el momento de la inscripción del decreto de adjudicación o, peor aún, cancelar cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la anotación de embargo. 

Dicho todo esto, la Resolución DGR y N de 14 de diciembre de 2015 (BOE de 30 de diciembre de 2015) en una sorprendente calificación decide abrir el conflicto que refería en el párrafo anterior, obligando a practicar una anotación preventiva de embargo en el caso que el ejecutante acuda a la ejecución ordinaria en tanto así lo presupone (sic) el art. 127 LH cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes…». 

El mismo criterio fue defendido por la Dirección General en Resoluciones de 10 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1999. Diciendo esta última que si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultaran cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. 

Adviértase, que la defensa de la anotación se funda en una presuposición y en una anotación de embargo ya practicada, que es precisamente la que no debería producirse, pero no queda ahí la cosa ya que para evitar «unos efectos tan distorsionadores», resultara preciso que desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que dio lugar a la ejecución sería el crédito garantizado con la hipoteca. 

Esta teoría nos lleva a un curioso resultado, pues mientras se habrá despachado ejecución por la hipoteca, el Registro, que de momento no es parte en ninguna ejecución, parece obligar a que se realice un embargo en la ejecución (probablemente una mejora del art. 612 LEC) sobre el mismo bien. Esa traba nos abocará a los límites del art. 613 LEC; a que no sepamos si lo que ejecutamos es la hipoteca o el embargo (no hablemos ya de terceros interesados, ni de postores), ni a que deberá cancelarse en el caso de venta o adjudicación.

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