El concurso de la persona física y la competencia del Juzgado de lo Mercantil


Dedique hace unos meses unas líneas a ese regalo concursal que el legislador tuvo a bien hacernos a los que nos dedicamos en la primera instancia a satisfacer cualquier pretensión del ciudadano, tenga o no que ver con la realidad e incluso con la fundamentación jurídica española (lo del iura novit curia va camino de pandemia) y como también adelanté, es toda una risa con algo de cosquilleo y punto de mala leche, recibir del Decanato por riguroso turno de reparto, una de esas demandas de concurso voluntario cuando quienes resolvemos, que sepa, no nos hemos presentado voluntarios a nada. 

Algo de luz arroja sobre este asunto (sería más apropiado el plural multitudinario, pero me quedo en el singular) una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que les resumo. 

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid se dictó auto el día 21 de enero de 2016 en el que declarando su FALTA DE JURISDICCIÓN, se abstuvo de conocer de la petición de declaración de concurso voluntario de una persona física, resolviendo que la competencia correspondía a los órganos de la jurisdicción Mercantil. La resolución se fundamentó en que el actor había generado la mayor parte de su pasivo con motivo de su actividad empresarial, como autónomo del transporte de mercancías, por cuenta propia, y las cuestiones patrimoniales estaban vinculadas a dicha actividad

Formulado el recurso de apelación el AAP MADRID 135/2016, Sección 28ª de 16 de septiembre de 2016 (Rollo de apelación nº 266/2016) lo desestimó confirmando la resolución de la instancia. 

En cuanto a los hechos: 

-La generación de la insolvencia de los solicitantes tuvo lugar como consecuencia de la actividad como autónomo de uno de ellos dedicado a la actividad económica de transporte de mercancías por cuenta propia. 

-Fueron las deudas generadas durante tal actividad económica las que se arrastraron contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad.

-Al momento de la solicitud de concurso la actividad económica que dio lugar a las deudas había cesado, y también que junto con aquellas deudas de tal origen, concurría otra deuda derivada del préstamo para la adquisición de vivienda. 

Sobre la competencia: 

El art. 85.6 LOPJ dispone que los Juzgados de Primera Instancia serán competentes para conocer “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Dicha norma, además, fija así de modo negativo la delimitación de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los concursos de personas físicas empresarias. 

Sobre el concepto de empresario:


En cuanto a la consideración de empresario, el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que “a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma. Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que “son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco; y (iii).- realizarlos con habitualidad. Cuando en la realidad concurran dichas circunstancias de hecho en una persona natural, será suficiente para considerarle empresario a los efectos mercantiles, sin ulterior formalidad.

La cuestión planteada 

La cuestión problemática en materia de atribución competencial objetiva de concursos de persona física surge cuando solicita la declaración de concurso una persona que fue empresario, momento en el que se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al momento de la petición de concurso ya dejó de serlo. 

La solución al conflicto competencial: 

La delimitación legal de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Mercantiles obedeció a puros criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos lo que no impide que deba ser realizada por los tribunales una interpretación sistemática y técnica de la norma resultante. Tal interpretación debe partir del innegable hecho de que si la actividad empresarial hubiere cesado al momento de solicitar el concurso, ello no resulta irrelevante en la tramitación del mismo; al contrario, en el concurso siguen concurriendo numerosas y relevantes cuestiones vinculadas a la actividad empresarial, aun cuando está hubiere cesado.


Así, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal proviene de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, aparecen en el concurso numerosas cuestiones de enjuiciamiento y valoración especialmente vinculadas a tal actividad económica, tales como, v. gr., acciones de reintegración referentes a actos empresariales, art. 71.5 LC, o relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, art. 71 bis.2 LC; conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, art. 91.1º a 3º LC; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, vd. art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 Cco (deber de llevar contabilidad por “todo empresario…”, incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, vd. art. 26 Cco), 164.2.2º o 165.3º LC, o incluso por la cláusula general de 164.1 LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia. 
Ello justifica, ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas delimitativos del empleo de aquel fuero, que en tales supuestos se presente como más razonable y flexible en la interpretación del fuero legal, la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, y más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. No obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial .

Esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosa tal cual se desarrollan en la realidad. Y nada de ello aparece desdibujado por el hecho de que junto a ese pasivo de origen empresarial, existe otro de distinta generación, lo que ocurre tanto en los casos en los que al momento de instar el concurso ha cesado la actividad empresarial, como en aquellos que prosigue. 

La acumulación de concursos. 

Por último se sostuvo en el recurso que la resolución sobre la competencia objetiva debía tener presente que también se había solicitado de forma conjunta la declaración de la ex conyuge de quien fuera empresario, quien no tenía dicha consideración, lo que determinaría la atribución de la solicitud conjunta a los Juzgados de Primera Instancia. Óbice que también se rechazó. 

La fijación de la competencia objetiva es distinta de la acumulación de concursos y requieren un tratamiento separado: esto es, se resuelve primero la competencia y luego se aborda, por el órgano competente, la acumulación. 

La cuestión es que se ha instado el concurso de una persona natural empresaria, y de otra persona conjuntamente, no empresaria, pero cuya situación patrimonial de insolvencia se genera por la actividad llevada precisamente a cabo por el sujeto empresario, determina que, inicialmente, la solicitud tenga que ser necesariamente otorgada a la competencia del Juez de lo Mercantil, ex art. 85.6 LOPJ, para que más adelante, por éste sea examinada la regularidad de la solicitud conjunta de concursos, con su acumulación, bajo el prisma ya de los arts. 25 y ss. LC, con la suerte que de ello deriva para el concurso acumulado.

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