27 octubre 2016

El concurso de la persona física y la competencia del Juzgado de lo Mercantil


Dedique hace unos meses unas líneas a ese regalo concursal que el legislador tuvo a bien hacernos a los que nos dedicamos en la primera instancia a satisfacer cualquier pretensión del ciudadano, tenga o no que ver con la realidad e incluso con la fundamentación jurídica española (lo del iura novit curia va camino de pandemia) y como también adelanté, es toda una risa con algo de cosquilleo y punto de mala leche, recibir del Decanato por riguroso turno de reparto, una de esas demandas de concurso voluntario cuando quienes resolvemos, que sepa, no nos hemos presentado voluntarios a nada. 

Algo de luz arroja sobre este asunto (sería más apropiado el plural multitudinario, pero me quedo en el singular) una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que les resumo. 

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid se dictó auto el día 21 de enero de 2016 en el que declarando su FALTA DE JURISDICCIÓN, se abstuvo de conocer de la petición de declaración de concurso voluntario de una persona física, resolviendo que la competencia correspondía a los órganos de la jurisdicción Mercantil. La resolución se fundamentó en que el actor había generado la mayor parte de su pasivo con motivo de su actividad empresarial, como autónomo del transporte de mercancías, por cuenta propia, y las cuestiones patrimoniales estaban vinculadas a dicha actividad

Formulado el recurso de apelación el AAP MADRID 135/2016, Sección 28ª de 16 de septiembre de 2016 (Rollo de apelación nº 266/2016) lo desestimó confirmando la resolución de la instancia. 

En cuanto a los hechos: 

-La generación de la insolvencia de los solicitantes tuvo lugar como consecuencia de la actividad como autónomo de uno de ellos dedicado a la actividad económica de transporte de mercancías por cuenta propia. 

-Fueron las deudas generadas durante tal actividad económica las que se arrastraron contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad.

-Al momento de la solicitud de concurso la actividad económica que dio lugar a las deudas había cesado, y también que junto con aquellas deudas de tal origen, concurría otra deuda derivada del préstamo para la adquisición de vivienda. 

Sobre la competencia: 

El art. 85.6 LOPJ dispone que los Juzgados de Primera Instancia serán competentes para conocer “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Dicha norma, además, fija así de modo negativo la delimitación de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los concursos de personas físicas empresarias. 

Sobre el concepto de empresario:


En cuanto a la consideración de empresario, el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que “a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma. Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que “son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco; y (iii).- realizarlos con habitualidad. Cuando en la realidad concurran dichas circunstancias de hecho en una persona natural, será suficiente para considerarle empresario a los efectos mercantiles, sin ulterior formalidad.

La cuestión planteada 

La cuestión problemática en materia de atribución competencial objetiva de concursos de persona física surge cuando solicita la declaración de concurso una persona que fue empresario, momento en el que se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al momento de la petición de concurso ya dejó de serlo. 

La solución al conflicto competencial: 

La delimitación legal de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Mercantiles obedeció a puros criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos lo que no impide que deba ser realizada por los tribunales una interpretación sistemática y técnica de la norma resultante. Tal interpretación debe partir del innegable hecho de que si la actividad empresarial hubiere cesado al momento de solicitar el concurso, ello no resulta irrelevante en la tramitación del mismo; al contrario, en el concurso siguen concurriendo numerosas y relevantes cuestiones vinculadas a la actividad empresarial, aun cuando está hubiere cesado.


Así, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal proviene de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, aparecen en el concurso numerosas cuestiones de enjuiciamiento y valoración especialmente vinculadas a tal actividad económica, tales como, v. gr., acciones de reintegración referentes a actos empresariales, art. 71.5 LC, o relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, art. 71 bis.2 LC; conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, art. 91.1º a 3º LC; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, vd. art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 Cco (deber de llevar contabilidad por “todo empresario…”, incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, vd. art. 26 Cco), 164.2.2º o 165.3º LC, o incluso por la cláusula general de 164.1 LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia. 
Ello justifica, ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas delimitativos del empleo de aquel fuero, que en tales supuestos se presente como más razonable y flexible en la interpretación del fuero legal, la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, y más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. No obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial .

Esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosa tal cual se desarrollan en la realidad. Y nada de ello aparece desdibujado por el hecho de que junto a ese pasivo de origen empresarial, existe otro de distinta generación, lo que ocurre tanto en los casos en los que al momento de instar el concurso ha cesado la actividad empresarial, como en aquellos que prosigue. 

La acumulación de concursos. 

Por último se sostuvo en el recurso que la resolución sobre la competencia objetiva debía tener presente que también se había solicitado de forma conjunta la declaración de la ex conyuge de quien fuera empresario, quien no tenía dicha consideración, lo que determinaría la atribución de la solicitud conjunta a los Juzgados de Primera Instancia. Óbice que también se rechazó. 

La fijación de la competencia objetiva es distinta de la acumulación de concursos y requieren un tratamiento separado: esto es, se resuelve primero la competencia y luego se aborda, por el órgano competente, la acumulación. 

La cuestión es que se ha instado el concurso de una persona natural empresaria, y de otra persona conjuntamente, no empresaria, pero cuya situación patrimonial de insolvencia se genera por la actividad llevada precisamente a cabo por el sujeto empresario, determina que, inicialmente, la solicitud tenga que ser necesariamente otorgada a la competencia del Juez de lo Mercantil, ex art. 85.6 LOPJ, para que más adelante, por éste sea examinada la regularidad de la solicitud conjunta de concursos, con su acumulación, bajo el prisma ya de los arts. 25 y ss. LC, con la suerte que de ello deriva para el concurso acumulado.

21 octubre 2016

¿Qué hay que unificar a recursos en las impugnaciones de las tasaciones de costas?


No se escandalicen, que en seguida entenderán el porqué de tan llamativo título. Cuando hace años, ya muchos, se planteó en mi juzgado la tercera impugnación de tasación costas por indebidas en un proceso de ejecución, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la necesidad de vista y, ambas solicitaron que el juzgado resolviera sin necesidad de nuevos señalamientos. A esas alturas del proceso nadie – y menos, el juzgado- tenía el más mínimo interés en una aplicación literal del art. 246.4 LEC en la redacción anterior al año 2009. 

Alguna resolución de la Audiencia Provincial– recuerdo solo una, pero no niego que puedan existir otras- reprochó ese comportamiento, indicando que la ley obligaba al señalamiento y que a ello había que atenerse. Sin embargo el 23 de septiembre de 2.004 la Audiencia Provincial de Madrid, en junta de unificación de criterios, acordó (número 16º) que en estas impugnaciones, podía prescindirse de la vista si solo se proponía prueba documental y la parte impugnada podía formular alegaciones por escrito. 

La Ley 13/2009 dio nueva redacción al art. 246.4 LEC y suprimió la vista, pero también se llevó por delante el binomio Secretario Judicial (luego LAJ) -Juez, en el que primero tasaba y el segundo resolvía las impugnaciones que pudieran plantearse contra la tasación. Dijo el preámbulo de la ley que la idea inspiradora de la reforma fue la de concretar las competencias procesales del Cuerpo de Secretarios judiciales (hoy LAJ´S), de modo que salvo los supuestos en que una toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optó por atribuir la competencia del trámite que se tratara al Letrado de Justicia. 

El problema en el caso de las costas es que la reforma duplicó (innecesariamente) el dictado de resoluciones y facilitó el entorpecimiento del trámite. La reforma introdujo un tercer apartado en el art. 244 LEC, que exige aprobar por Decreto la tasación (antes no hacía falta el dictado de ninguna resolución) contra el que concedió, además, recurso directo de revisión y todavía daremos gracias porque la cosa quedó ahí ya que “contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno”. 

Y es en este punto donde algunas voces piden otro recurso más ante la Audiencia Provincial para que sea ésta la que en caso de conflicto unifique criterios. Tan sorprendente afirmación no solo choca con la realidad previa a la reforma del año 2009 en la que Secciones de la misma Audiencia defendían criterios opuestos en las mismas impugnaciones, sino con la posterior a ese año y a una postura del Tribunal Supremo sobre los límites de los recursos de revisión que se interponen contra los Decretos que resuelven las impugnaciones de las tasaciones de costas, en el sentido que aquellos no tienen por objeto revisar el criterio del Letrado de la Administración de Justicia (para que lo entiendan: ¡no me gusta como se ha resuelto!). 

Sobre la realidad posterior año 2009 el problema no es de los Letrados de Justicia, sino de unas hipótesis de trabajo que no se dan nunca en la realidad (o en singulares ocasiones) ya que existe una doctrina consolidada, de la que todos somos conocedores y que difícilmente se rompe. De hecho, los profesionales suelen adaptarse al criterio mayoritario y solo cuando la tasación de costas modifica o suprime partidas sin ninguna explicación – hecho que rechazo- se formula la impugnación. 

Otra cosa es que esa doctrina ya esté fragmentada por territorios – los informes por excesivos de los Colegios de Abogados- o que las famosas normas orientativas ignoren las de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, peor aún que la tasación de costas sea la regla general cuando debería ser la excepción, pero eso no se soluciona, hace falta decirlo, creando cuatro recursos (la misma razón de la unificación en la Audiencia justifica una casación en el Tribunal Supremo y hasta un posterior amparo ante el Tribunal Constitucional), ni revisando, porque no son del gusto del impugnante, los Decretos de los Letrados de Justicia.

13 octubre 2016

La tasación de costas en concierto (Jueves 27-10-2016)


El próximo 27 de octubre de 2016 en el Ilustre Colegio de Procuradores de Valencia, “No atendemos después de las dos” o, mejor dicho, su editor, expondrá con maestría y habilidad, sus opiniones sobre la tasación de costas civil, practica e impugnación y lo que se tercie sobre tan interesante materia, pues uno acude a estas citas con un guion de trabajo más o menos detallado y se encuentra a los dos minutos de comenzar a hablar, que la mitad del aforo no está interesado en el proemio y la otra mitad se pone a mirar por la ventana (si la hay). Suele haber, por tanto, más de lo que se tercie, que de lo que uno llevaba pensado, pero ahí está el interés de los conciertos. Creo. 

Esa enorme experiencia en el parlanchineo público me ha provocado – perdonen la primera persona- interesantes reflexiones sobre la necesidad de evitar los bostezos de los asistentes, jueguecitos con todas las clases de cacharros tecnológicos y los famosos “pogüer poin” -que odio- y de ahí, lo reconozco, que no falten toda clase de provocaciones intelectuales, afirmaciones aventuradas y miradas de sorpresa cuando alguno salta como un resorte (¡Pero que está diciendo este tio!). Me reconocerán, por lo menos, que a las cuatro de la tarde nadie puede ponerse estupendo con las teorías de Kelsen o, sí, pero luego no se extrañen si alguno pega una cabezada contra la mesa y comienza a sangrar o, lo hace en el hombro de la vecina más próxima y se lleva un codazo. 

Perdonen, noto cierta humedad en los tobillos, causada por el charco en el que me estoy metiendo y del que no sabré salir, así que disculpándome por despedida tan abrupta, más propia de un domingo de comida con la familia política, que de un blog profesional, procuraré no dormir a ningún lector o lectora el jueves 27 de octubre de 2016, si tienen a bien asistir, lo que les agradecerán los organizadores y quién ha redactado estas líneas.

Les dejo el programa en el PDF adjunto.

04 octubre 2016

Aterriza como puedas, rafikea lo que debas y nunca bebas alcohol de garrafón.


A D. Antonio José Salto Díaz, D. Francisco José Martínez Gómez, de la Primera Instancia de Málaga, D. Enrique Díaz Revorio del Mercantil de Palma de Mallorca y a los compañeros de la 41ª promoción turno libre del Cuerpo de LAJS. 


Hace tres años en una de esas venidas para arriba que de vez en cuando padece el arriba firmante, escribí que ignoraba lo que hacían en Madrid con los que aprobaban la oposición de Secretarios Judiciales, salvo indicarles que eran el músculo biafreño de la nueva oficina judicial, así que cuando llegaran a sus primeros destinos se encontrarían con que la realidad superaba claramente a la ficción; que tenía su aquel eso de ser un músculo con post-it que no pegan y que la estadística judicial se hacía (y se hace) a palotes. 

Y afirmó escribí porque la semana pasada tuve la suerte de ir como profesor de la 41ª promoción turno libre y por tanto de los últimos compañeros que han superado la oposición. Suerte que se refiere únicamente al hecho de haber podido compartir unas horas con el resto de los compañeros que integraban el equipo de profesores (los “Farnesios”) y con los alumnos de la escuela, aunque nos dejáramos en el intento cuatro tubos de Lizipaina y, un spray milagroso que utilizaron Antonio Salto y Francisco J. Martínez, los dos compañeros de Instancia de Málaga y que les permitió llegar hasta el viernes con algo de voz. 

Comencé mi ponencia del lunes con una imagen de Asterix y Obelix en Hispania y con los famosos principios generales de la práctica (ya saben, con lo de “siempre se ha hecho así” o “solo se hace en este Juzgado”, etc) porque ya me dirán como se suelta en dos horas un resumen de la ejecución hipotecaria sin que alguno se duerma, se lance por la ventana o, peor aún, sin que sufra un irresistible impulso de agredir al ponente (a mí) y, más teniendo en cuenta lo entretenido que está el asunto con cuestiones perjudiciales (sic) saltando los Pirineos y, tirando de lupa para detectar en el clausulado de la hipoteca cualquier presunta abusividad para aplastarla cual cucaracha rebelde. 

Llegamos al viernes algo cansados (qué narices, quien redacta muy cansado) pero aún a riesgo de volver a ponerme cursi con doctorado, cuándo nos cruzábamos en el pasillo con los compañeros nos pareció que la cosa había ido bien o, muy bien. Procesal no sé si han aprendido y si quieren que les diga la verdad tampoco era nuestra finalidad; se trataba de darles una pinceladas (no aseguro que fueran las correctas o, las más afortunadas) de lo que se van a encontrar en sus despachos. 

Les queda todavía lejos el tiempo de percatarse que en un Juzgado el famosísimo LAJ y la Señora de la Limpieza pueden compartir funciones y categoría profesional y, que las mesas de las Consejerías de las Justicias plurales y de las Gerencias territoriales del Ministerio de Justicia, están llenas de matasuegras con el nombre y apellidos de cada Juez y de cada LAJ destinado en los respectivos territorios. Es más barato que mandar un fax. 

Pero mientras eso sucede, el novato escucha frases o vocablos (más lo primero que lo segundo) que sorprenden porque el significado judicial, procesal, jurisdiccional u orgánico (listado que acoge todas las sensibilidades de la doctrina y de la universidad) nada tiene ver con el real. 

Veamos los casos más frecuentes. 

Seré breve”. Pronunciadas en una Sala de Justicia significan que el Abogado en su informe jurídico repetirá tres o cuatro veces el contenido de la demanda o de la reconvención y no valorará la prueba (la suele traer valorada de casa) y, es lo contrario a “conclusiones a definitivas”, que no tiene tradición en el orden civil porque en éste, un buen porcentaje de los informes de los letrados “son breves”. Espero que solo lo sean en las Salas de Justicia, porque hay experiencias vitales que se llevan mal con la brevedad. 

Solo me pasa en este Juzgado”. Aunque en el Partido Judicial solo haya un Juzgado no faltará un profesional que acuda al mostrador con dicha manifestación y solo en ese caso tendrá razón. En los demás, cuando haya dos o más Juzgados, no se molesten en buscar explicaciones o en darlas y, hasta que el art. 24 CE no acoja en un estupendo seno la prohibición de la indefensión en su modalidad de “admita usted todo lo que le presenten”, apliquen la ley. 

 “Siempre se ha hecho así”. Si esto se oye en la oficina significa que el LAJ anterior cayó en gracia y todo lo que hizo estuvo bien; a sensu contrario, todo lo que hace el novato estará mal, sin más. El problema será tremendo si además el susodicho cesante tuvo buena fama entre los profesionales del foro; en tal supuesto lo mejor será acudir al otorrino a por unas buenas gotas para evitar el pitido de oídos y paciencia, mucha paciencia, toda la paciencia del mundo. 

Usted me causa indefensión”. Dejando al margen que no conozco ningún caso documentado de LAJ novato que vaya a trabajar con un kimono de jiu jitsu, nunca he logrado distinguir la indefensión personal y la procesal y si ambas encuentran acomodo en el art. 24 CE. Sigan ignorantes y, por si acaso, no le pregunten al Tribunal Constitucional. 

Quiero ver al Secretario Judicial”. Que nos vean, pero con cita previa y con alguien delante. Lo de la cita es una cuestión de educación procesal (ya saben, lo de las dos partes y todo eso); lo de que alguien esté delante es porque no es que no se deban fiar, es que no deben fiarse de nadie. Aprenderán esto cuando lean en algún escrito que hablaron con el LAJ y que les dijo esto y lo otro. Hace muchos años no pasaba nunca, pero de un tiempo a esta parte la cosa ha cambiado y, la primera vez que sucede hace una gracia que no les cuento. 

Le llaman de la Dirección de Justicia”. Tenga en cuenta que esa llamada solo se produce porque el anterior titular o sustituto estuvo dando la paliza con algún asunto sobre personal. Si lo ignora, conteste con monosílabos o, entérese bien del motivo de la llamada y si lo conoce, no pierda los nervios, es muy probable que le cuenten una realidad virtual. Les pagan para eso.

 “No aparece el proceso que pide”. Sino aparece no griten un abandono del buque, con las mujeres y los niños primero, ni pidan un listado de todos los asuntos que debería llevar el Juzgado. Nadie lo sabe. Decía una Secretaría Autonómica hace años que al siguiente del discurso (2009) tendríamos el expediente digital y tardé otro año en coger la indirecta: digital, relativo a los dedos y, por ende, a las grapas y a las cartulinas. Y con dedos, grapas y cartones sería un milagro que no se perdiera nada así que si se pierde, se reconstruye y a otra cosa. 

Y última cosa. OLVIDÉNSE DEL PREPARADOR. El preparador está para lo que está y no dará para más y tampoco le importara – después de aprobar- cómo redacta su diligencia de ordenación o si en decreto hay que condenar a las costas. Eso hay que traerlo sabido de casa y si no se sabe, nos ponemos un casco, lo lustramos, escogemos la primera pared a mano y nos enfrentamos a la realidad o, a dejarnos un par de neuronas. 

Hay que llamar al preparador para lo imprescindible y a ser posible a las once de la noche para que no se olviden de ustedes. Se preguntaran qué es lo imprescindible y les pongo algunos verbigracia: ¿Qué hago si un sindicalista vocea en horas de audiencia?, ¿qué ocurre si la Dirección General de Justicia me engaña fuera de las horas de audiencia?, ¿por qué no tengo sitio para aparcar si se han tirado dos años haciéndome creer que con un chasquido de dedos aparecería un hueco en la puerta del Juzgado? 

Total que después de haber tomado posesión y de haber tenido dos o tres enfrentamientos (no hace falta buscarlos, te huelen y más cuando quieres cambiar el método de trabajo), se tiene la peligrosa sensación que el LAJ tiene que hacer todo lo que los demás no quieren y que el Juez, se queda con el penal, calificando atestados y con la dación de cuenta, por si las moscas. Y eso hay que arreglarlo desde el primer minuto del partido, porque la pelea de egos de Juez y de LAJ le viene bien a todo el mundo, menos a los Jueces y a los LAJES afectados, afectadas o a las parejas mixtas. 

Nadie dice que se vayan de copas, ni que se acuesten, aunque el amor tiene unos caminos ignotos y tampoco opino de los casos imposibles – que los hay-; solo afirmo lo evidente: cuatro ojos ven más que dos y dos cerebros trabajan mejor que uno. Ahora, que quieren llevarse mal, porque en Barcelona les dijeron que los LAJES tenemos cuernos y rabo – cuidado con las interpretaciones literales- o que los Jueces trabajan en el Olimpo y se van y vienen cuando quieren, porque el corporativismo les hizo así, muy bien, llévense a matar y cuando estén bien peleados observaran que su trabajo se duplica y suceden otras cosas más desagradables, pero no les daré más pistas. 

Así que aterricen como puedan, rafikeen lo que deban y nunca beban alcohol de garrafón y como os dije el viernes, muchas gracias a todos por la atención prestada y fue un verdadero placer.