Cesión de datos por un LAJ a un Magistrado y el tipo del art.197.2 CP (STS 4-7-2016)


Siendo evidente el desconocimiento del editor de este blog sobre los tipos penales y sus vicisitudes me limitaré a destacar unos párrafos de la interesante STS Sala 2ª de 4 de julio de 2016 (ROJ STS 3051/2016) y la falta de tipicidad de los hechos se advierte en las dos alternativas abiertas que el Tribunal a quo refleja en la redacción del juicio histórico: "... para realizar la incorporación del certificado de antecedentes penales del Sr. Paulino, el acusado, bien solicitó directamente a la Señora Secretaria Judicial que accediese al registro de penados y rebeldes para obtenerlo, o bien acordó que se realizase copia del certificado cuya obtención se ordenó mediante providencia de 14 de diciembre de 2009 respecto de todos los imputados en las diligencias previas 840/2008, siendo lo cierto que la Señora Secretaria Judicial accedió al registro de penados y rebeldes y obtuvo una nueva certificación el día 26 de noviembre de 2013 a las 11:27:10 horas, haciendo entrega de la misma a D. Gonzalo con expresa mención a que los antecedentes estaban cancelados". 

Dice el Tribunal Supremo que la solicitud por parte del acusado de un certificado de antecedentes penales, que fue obtenido del Registro Central de Penados mediante acceso por la Secretaria Judicial del Juzgado en el que aquel desempeñaba sus funciones y que a su vez, fue incorporada al escrito de alegaciones que el acusado remitió al Consejo General del Poder Judicial, en respuesta al expediente que le había sido abierto por una posible infracción disciplinaria, no sería susceptible de subsunción en el tipo previsto en el art. 197.2 CP. 

Construida la acción típica a partir de un acceso o, en otro caso, de la utilización de datos personales relacionados con una hoja histórico penal[..]


Lo que el Tribunal Superior de Justicia denomina un acceso o una utilización injustificada de datos por parte del magistrado acusado, no es tal. Se trata más bien de un supuesto de cesión de datos obtenidos por el funcionario responsable del tratamiento -en este caso, la Secretaria Judicial, ahora Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción núm. 2 de Castro Urdiales-, a petición del titular del órgano jurisdiccional, que luego son remitidos al Consejo General del Poder Judicial en el marco de unas diligencias de contenido disciplinario. Es en esta secuencia fáctica -no en otra- en la que ha de ser ponderada la tipicidad de la acción declarada probada. Y es que conforme a la norma reguladora de la cesión o comunicación de datos personales, no siempre la cesión inconsentida de datos puede dar lugar a una infracción legal y, en su caso, a un delito.

Esto es, la cesión se define en el art. 3.i) de la LO 15/1999, 15 de diciembre, lo que obliga a un examen acerca de tres extremos imprescindibles para derivar una conclusión acerca de la tipicidad de la conducta imputada. El primero, si los datos fueron obtenidos por quien podía hacerlo, esto es, por quien se hallaba legitimado en su calidad de responsable de seguridad del tratamiento. En segundo lugar, si quien cedió esos datos a un tercero actuaba legítimamente y en el ejercicio de sus funciones. Por último, si el cesionario de esos datos podía acceder a ellos porque una ley así se lo autorizaba. Pues bien, a todas estas cuestiones dan respuestas los arts. 236 quinquies y 236 sexies de la LOPJ. 

La sentencia recurrida da a entender que para el órgano de instancia la legitimidad de toda cesión o tratamiento de los datos generados como consecuencia de la actividad judicial, sólo puede predicarse cuando el fin que los justifica es estrictamente jurisdiccional. Aquí reside el error jurídico que desenfoca el juicio de tipicidad proclamado por el Tribunal Superior de Justicia. La LOPJ admite la cesión de datos para fines jurisdiccionales o no jurisdiccionales. Y en ambos casos su cesión al Consejo General del Poder Judicial está autorizada cuando este órgano actúa "... en el ejercicio de sus funciones de inspección y control" o "... en el ejercicio de las competencias que tenga(n) legalmente atribuidas". La transcripción literal de los apartados 3 y 4 del art. 236 quinquies permite concluir la legitimidad de la cesión imputada al acusado Gonzalo y que ha sido reputada delictiva en la resolución objeto de recurso.

En consecuencia, la transferencia de datos personales referidos a la hoja histórico-penal de Paulino tiene adecuado encaje en el régimen jurídico que disciplina la cesión de datos en el ámbito de la actividad judicial, ya se ejecute esa cesión con fines jurisdiccionales o no jurisdiccionales. Ni el Juez Gonzalo que solicitó el certificado, ni la Letrada de la Administración de Justicia que accedió con sus claves al Registro Central de Penados ni, por supuesto, el Consejo General del Poder Judicial que había incoado una información previa a través del Servicio de Inspección, pueden considerarse actores de una ilegítima injerencia en el derecho a la autodeterminación informativa que proclama el art. 18.4 de la CE y que tutela penalmente el art. 197.2 CP. No se olvide que los apartados 1º y 2º del art. 236 sexies declaran responsables de los ficheros jurisdiccionales o no jurisdiccionales al órgano jurisdiccional u Oficina judicial ante el que se tramiten los procesos cuyos datos se incorporen al fichero. Y el apartado 3 del mismo precepto adjudica al Letrado de la Administración de Justicia la condición de responsable de seguridad a los efectos previstos en la legislación de protección de datos. Esta responsabilidad no es sino confirmatoria de la que ya proclamara el párrafo En síntesis, el Magistrado Gonzalo solicitó -de quien podía solicitar- el acceso al Registro Central de Penados y cedió -a quien podía ceder- los antecedentes penales y demás datos personales que incluían aquella certificación. Esos datos fueron, además, transferidos al órgano de gobierno de los Jueces que a través del Servicio de Inspección había incoado una información previa al acusado. Y fueron recibidos, por tanto, en el estricto ámbito del ejercicio de la función inspectora que le encomienda la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 CE , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad. 

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 CP, es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado Gonzalo. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014. 17 de junio); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario (STS 18 febrero 1999).

La sentencia contiene un voto particular que discrepa de la argumentación jurídica de la mayoría de la Sala, pero dejando al margen el debate doctrinal los límites del acceso a determinados datos y su destino no suscitan demasiados interrogantes o, si quieren que sea más claro, núnca es aconsejable dejarse llevar por el primer impulso y menos aún cuando las sucesivas reformas de la LOPJ insisten en atribuir al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia una responsabilidad en materia de protección de datos que, como se lee en la sentencia, suele tener más de un reparo. 

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