30 diciembre 2016

Implantando Geranios en la Justicia de la Comunidad Valenciana


Siempre que uno dedica unas líneas, siquiera sea un miserable párrafo, a lo de la Administración de la Administración de Justicia del Tribunal Constitucional, alguien se mosquea o, se enfada, o quien sabe, porque de reconocimiento facial no ando sobrado y bien por babor o por estribor, según el colorín gobernante, me sorprende algún reproche lo que a sensu contrario implica, que las posibilidades de acceder a un mando en plaza disminuyen en la misma proporción. 

El problema es que hoy han coincidido en el tiempo, la publicación en el BOE de del Acuerdo de 21 de diciembre de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, relativo al informe sobre la utilización del fax como vía de recepción de escritos procesales, para que se adopten las medidas que se consideren oportunas en consonancia con la normativa vigente, en el que se lee que abogados, procuradores y graduados sociales no podrán enviar por fax a partir del 1 de enero de 2017 escritos en relación con asuntos en trámite en el Tribunal Supremo y el informe del Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica (o sea CTEAJE) sobre la Comunidad Valenciana del mes de diciembre de 2016


Observen, por favor, las columnas de “estrategia de implantación” y de “situación de implantanción”.


 
Se preguntarán: ¿y los geranios?,¿dónde están los geranios? o, dicho de otra forma ¿qué se ha implantado en la Justicia de la Comunidad Valenciana en los últimos veinte años? Ni idea, estimados lectores, aunque es algo que debiera preocuparnos teniendo en cuenta que ni una sola de las CCEE (comunicaciones electrónicas) funciona al margen de LEXNET y que de las fechas previstas guárdense como si les persiguiera una tormenta, porque si mala ha sido la inexistente gestión, peor puede ser la que se rija por el principio de la entrada de un elefante en cualquier cacharrería ajena. 

No es problema de medios, poner ladrillos para hacer edificios sabemos todos y, montar unidades judiciales (sic) al lado de cada parada de autobús para los que los operadores jurídicos (sic) puedan desplazarse a su (sic) juzgado (sic) sin tener que coger el coche o la moto, requieren un nulo esfuerzo intelectual. Cuestiones distintas son que esas medidas mejoren la Administración de Justicia y que los edificios y las unidades judiciales (sic) precisen el mismo mantenimiento y gasto que los geranios y sus injertos y, en este punto nos estampamos contra la famosa gestión o, mejor dicho contra su inexistencia. 

Inexistencia que debería implicar responsabilidad, al menos en Islandia y Dinamarca, pero claro esto es España y, como todos sabemos nuestro problema es que no se invierte lo suficiente en educación. No estarían esperando que identificara a los responsables de la situación ¿verdad? 

21 diciembre 2016

La conciliación y el burofax gratuito: sobre el AAP VALENCIA de 22 de julio de 2016.


Sabido es del espíritu conciliatorio de la sociedad española y del éxito que tienen las llamadas técnicas alternativas de resolución de conflictos en la administración de justicia y así la mediación, la conciliación, el arbitraje y cualquier otra herramienta inventada o por inventar en los próximos lustros solo servirá para que imprentas y editoriales publiquen manuales y cartelería de diferentes tamaños. Loable finalidad sino fuera porque ese no sería, en teoría, el primer objetivo de la herramienta, pero puestos a examinar el asunto con cierta objetividad no pongo reparo alguno, solo faltaría, a que las editoriales puedan seguir haciendo su trabajo. 

Por lo que respecta a la famosa conciliación de la LEC 1881 interruptora de la prescripción, la Ley 15/15 ha demostrado lo que todos sabíamos: la conciliación intrajudicial (sic) o intraprocesal (sic) gratuita sigue sustituyendo al burofax como medio de comunicación. Nada más. 

Y bajo esta premisa la Diligencia de ordenación dijo esto:


Por presentado el anterior escrito por el Procurador XXXXXX, en nombre y representación de ASEGURADORA XXXXXXXXX; regístrese y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 139.1, 141.1 y 16.4 LJV 15/2015 y previamente a un pronunciamiento sobre su admisión, se da plazo de CINCO DÍAS al solicitante para que aclare el objeto de la conciliación y determine con claridad y precisión el de la avenencia, FORMULANDO LA PROPUESTA DE ACUERDO que entienda adecuada al supuesto ya que (i) los requerimientos que aparecen en la referida solicitud incumplen las previsiones de la ley sobre la finalidad del acto, que debe ser el de alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, y (ii) vistos los términos en que se redacta la demanda y que no se aporta ningún documento, se impide la determinación sobre lo que debe ser objeto de debate. Se advierte al solicitante que si la subsanación no se llevara a cabo en el plazo señalado, se tendrá por no presentada la solicitud y se archivarán las actuaciones (art. 16.4 LJV) .

El Decreto inadmitió la solicitud por la siguiente fundamentación:


Primero. Dice la SAP BARCELONA, Sección 19ª de 9 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 6890/2015) que en un acto de conciliación, el demandante (en terminología de la LEC de 1881), formula una reclamación, manifestando los fundamentos en que la apoye. El destinatario de esta reclamación no es el Juez competente, sino el demandado, que puede allanarse a la reclamación u oponerse. Ocurre que con frecuencia el acto de conciliación ha sido y es utilizado con otras finalidades, incluyendo manifestaciones sobre hechos que no son propiamente pretensiones. 
La reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, precisa ahora con absoluta claridad el objeto y finalidad del acto de conciliación y los requisitos procesales de aquel y de esta y, se podrá intentar para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito (art. 139.1 LJV), pero siempre que se determine con claridad y precisión cuál sea el objeto de la avenencia (art. 141.1 LJV) en tanto el acto comenzará con la exposición de su reclamación por el solicitante, manifestando los fundamentos en que la apoye (art. 145.1 LJV). 
Esto es, la nueva regulación de la conciliación responde a su naturaleza, constituyendo un negocio jurídico particular, semejante en cuanto a sus efectos a la transacción (ex. SAP BILBAO, Sección 4ª, 14 de abril de 2015, ROJ: SAP BI 740/2015); transacción que se define en el art. 1809 CC como un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado y, que requiere en el acto de que nos ocupa, la existencia de un ofrecimiento claro, que de ser aceptado cree o modifique una situación jurídica (ex. SAP MADRID, Sección 19ª, 28 de mayo de 2015, ROJ: SAP M 8118/2015) 
Segundo. Como se ha dicho en el fundamento precedente, la conciliación al amparo de la nueva ley requiere una propuesta de acuerdo, que facilite una posterior negociación entre los interesados y, en su caso, una ulterior avenencia, finalidad que se traduce en la obligación de registrar la comparecencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen (art. 145.4 LJV) y, de la relación entre la solicitud de conciliación presentada por XXXXXX y su reproducción en el escrito de 27 de enero de 2016 se concluye lo siguiente: 
(i) la finalidad de la solicitante no es la de llegar a un acuerdo para evitar un pleito y, lejos de ello estamos ante una petición que se formula contra tres demandados en la que no existe la debida precisión sobre los particulares que permitan, respecto a cada uno de ellos, la negociación a la que ahora alude la ley, con reclamaciones de cantidad que se fundan en manifestaciones de la parte y que terminan con la genérica del ordinal 4º del escrito de 11 de febrero y,   
(ii) no se ha aportado tampoco ningún documento que permita suplir la deficiencia que se advierte en el ordinal anterior y que ya se indicó en la diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2016; aportación cuya relevancia se ha puesto de manifiesto en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueban los modelos normalizados previstos en las leyes de Enjuiciamiento Civil y de Jurisdicción Voluntaria (BOE 27 de enero de 2016) y, bajo tales consideraciones habrá de concluirse que no estamos ante una verdadera conciliación, lo que supone el incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 139.1, 141.1 y 145.1 LJV y, por tanto, que deba inadmitirse a trámite.

Confirmado el Decreto en el ulterior recurso de revisión, el AAP VALENCIA Sección 6ª de 22 de julio de 2016 (Rollo 480/2016) confirmó las resoluciones de la instancia. Destaco el siguiente fundamento:


TERCERO.-Dada la naturaleza de la jurisdicción voluntaria en el que simplemente se solicitaba la intervención del juez sin que estuviera entablada contienda alguna entre las partes, era tradicional que se planteara la jurisprudencia cual pudiera ser el motivo legal que permitiera rechazar la petición inicial, cuando dicha petición, incluso una petición de pago de cantidades, se entendía que bien podía discutirse en el acto "ad hoc" al que conduciría la admisión, acto en el que el juez podía y debía actuar esa función conciliadora y que, en definitiva, era preventiva del posible litigio. 
Se indicaba asimismo (AP de Jaén) que únicamente por las causas tasadas establecidas en el artículo 460 de la ley de 1881 era posible rechazar la solicitud de la parte, resultando la materia perfectamente susceptible de transacción o compromiso entre las partes, por lo que consideraba más que aventurado deducir "ex ante" cual tuviera que ser la actitud de la parte al no conseguir ese allanamiento que, en línea de principio, venía pidiendo. Se argumentaba que, en todo caso correspondía a la supuesta deudora no comparecer al acto o no avenirse y que ninguna irregularidad se cometería en el caso de que el acreedor evidenciara de manera pública la persistencia en el ejercicio de la acción que no abandonaba en el tiempo. En definitiva, se posicionaba la jurisprudencia en la circunstancia de que la solicitud de conciliación no era sino el uso de un derecho de manera legítima y que no habían motivos relevantes que impidieran cercenarlo. En resumen, es la postura que sostiene la parte recurrente. 
No obstante, analizada la nueva regulación de la materia, entendemos que la cuestión, tal y como valoró el Juzgado de Primera Instancia ha variado, pues el artículo 14 de la nueva ley de jurisdicción voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, regula la iniciación del expediente en los siguientes términos: “1. Los expedientes se iniciarán de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o por solicitud formulada por persona legitimada, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante, con indicación de un domicilio a efectos de notificaciones. Se expondrá a continuación con claridad y precisión lo que se pida, así como una exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que fundamenta su pretensión. También se acompañarán, en su caso, los documentos y dictámenes que el solicitante considere de interés para el expediente, y tantas copias cuantos sean los interesados. 2. En la solicitud se consignarán los datos y circunstancias de identificación de las personas que puedan estar interesados en el expediente, así como el domicilio o domicilios en que puedan ser citados o cualquier otro dato que permita la identificación de los mismos. 3. Cuando por ley no sea preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, en la Oficina Judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado”. 
Y, a diferencia de lo que sucedía en la anterior legislación, en dicha ley se establece un control “de oficio”, de posibles defectos u omisiones, ya que atribuye al Letrado de la administración de Justicia, la posible apreciación de la falta de competencia y otros defectos u omisiones, pues en el caso de considerar -una vez examinada la solicitud- que pueden existir posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas dará el Letrado de la Administración de Justicia, en su caso, un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si ésta no se llevara a cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. Es lo que ha acaecido en el presente caso, en que advertidos una serie de posibles defectos consistente en la ausencia de particulares respecto a cada parte frente a la que se pretende el acto de conciliación, y la falta de aportación de documento alguno que permita comprobar las alegaciones frente a las que se solicita asentimiento, dejó transcurrir la parte el plazo concedido sin atender el requerimiento, y recurriendo el Decreto de archivo razonando su no obligación de atender tal requerimiento al entender que no existió falta de concreción, ni existía obligación alguna de aportación de documentos. 
Es cierto que el artículo 14 de la LJV, parece dejar al criterio de la parte la presentación o no de documentos, cuando regula en la solicitud “se expondrá a continuación con claridad y precisión lo que se pida, así como una exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que fundamenta su pretensión. También se acompañarán, en su caso, los documentos y dictámenes que el solicitante considere de interés para el expediente, y tantas copias cuantos sean los interesados”. Pero lo cierto es que la solicitud de conciliación presentada en el caso que se nos somete, es una enunciación de diversas afirmaciones de la parte solicitante de la conciliación, a las que se pide tan sólo a las personas a las que va dirigido indiscriminadamente que reconozcan los hechos que se describen, y las cantidades que se reclamaban como adeudadas. 
Por tanto, no puede sino concluirse que el letrado de la Administración de Justicia actuó en ejercicio de las facultades que le confiere la LJV, y que no fue atendido el requerimiento efectuado, por lo que, debe asimismo considerarse correcta la decisión de archivar el expediente, al no haberse recurrido el inicial requerimiento, y dejado transcurrir el plazo sin atenderlo, por lo que el posterior recurso de revisión, no pudo prosperar, como acontece con el presente recurso de apelación. Entendemos que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

15 diciembre 2016

Sobre el embargo de una finca por una deuda garantizada con hipoteca.


Bajo el sistema anterior tanto el embargo como su anotación preventiva venían siendo decretados en los supuestos de ejecución del crédito hipotecario por la vía del juicio ejecutivo, lo que incluso podía dar lugar a alguna ventaja procesal. Una de ellas —entiendo que única—consistía en conseguir la coordinación de la situación registral con la procesal desde el comienzo de la ejecución, especialmente en el caso del tercer poseedor. Así con el embargo y su anotación podía ocurrir que se practicara sobre la finca del deudor o, que se denegara porque hubiera pasado a poder de un tercero, en cuyo caso debería realizarse el correspondiente requerimiento de pago. 

No obstante, en el proceso de ejecución común no será necesario el embargo del bien hipotecado porque no añadiría nada a la hipoteca, salvo confusión. En este sentido dice el AAP MADRID, Sección 21ª, 28 de abril de 1998 (ROJ: AAP M 602/1998) que no procederá el embargo del bien hipotecado, ni su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad con lo que debería, en su momento, abrirse directamente la vía de apremio, expidiendo mandamiento al Registro de la Propiedad para que librara y remitiera al Juzgado la certificación de cargas y gravámenes. 

El Registrador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 143 RH, hará constar, por nota al margen de la correspondiente inscripción de hipoteca, que ha expedido la certificación de cargas. Aclara la resolución de la Audiencia de Madrid, que ese artículo distingue dos supuestos: por una parte, que ya conste anotación preventiva de embargo —porque no fuera el bien especialmente hipotecado—en cuyo caso el Registrador tendría que hacer constar la expedición de la certificación de cargas por nota al margen de la anotación de embargo practicada; y, por otra parte, que no constase anotación preventiva de embargo —porque fuera el bien especialmente hipotecado– en cuyo caso el Registrador tendría que hacer constar la expedición de la certificación de cargas por nota al margen de la correspondiente inscripción de hipoteca. La última frase de este párrafo segundo del artículo del Reglamento: «No procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente», habrá de entenderse referida solo a aquéllos casos en los que la anotación preventiva fuera necesaria, es decir respecto de bienes no hipotecados especialmente. Y una última advertencia: la redacción del art. 143 Reglamento continúa refiriéndose al derogado art. 1489 LEC 1881. 

Obsérvese que el «embargo ejecutivo» y la «hipoteca» sujetan unos determinados bienes a una ejecución; cumpliendo la función de concretar aquellos sobre los que una determinada actividad de apremio habrá de versar. Estas comunes características han llevado a un sector de la doctrina a calificar la hipoteca de «embargo convencional anticipado». Pero ello no empaña el hecho que los efectos que produce el embargo se habrán conseguido con la hipoteca y en consecuencia, resultará innecesario embargar el bien hipotecado. Una vez incoada la ejecución, el bien hipotecado podrá ser sometido a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre el mismo el embargo. 

Para Cachón Cadenas —ya en el año 1991— resultaba superfluo insistir en este tema y era cuestión pacífica en la doctrina procesalista que el embargo de un bien hipotecado era innecesario. Bastaba indicar el que la ley prescindía, sin más, del embargo cuando se trataba de un proceso de ejecución que recaía únicamente sobre los bienes hipotecados (ex. art. 131 LH). Solo excepcionalmente el ejecutante tendría interés en ese embargo en el caso que al comenzar la ejecución estuviera pendiente de resolución firme un procedimiento en el que se discutiera la validez de la hipoteca. 

En definitiva, —seguimos ahora al AAP VALLADOLID, 195/2007, Sección 1ª, 5 de noviembre de 2007 (LA LEY 273269/2007)— si bien el procedimiento especial solo es aplicable, tal y como indica el art. 682.1 LEC, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda, nada impide que cuando además del bien gravado con la prenda o hipoteca se persigan otros bienes por el cauce del procedimiento común, le sean de aplicación en la medida de lo posible a esta ejecución las normas recogidas en el capítulo destinado al procedimiento especial, siempre y cuando dicha ejecución se siga respecto de los bienes hipotecados. Así acontece en lo relativo a la emisión de la certificación de dominio y cargas ya que ningún óbice procesal impide que en la persecución de los bienes hipotecados, aún por la vía del procedimiento de ejecución ordinario o común, pueda reclamarse del Registro de la Propiedad la certificación del art. 688 LEC, que no es sino la del art. 656 del mismo texto legal referida al procedimiento de apremio. 

Ahora bien, si se decretara el embargo y se extendiera la anotación debería cerciorarse el Juzgado en la redacción del mandamiento que en el Registro de la Propiedad se hiciera constar la conexión entre la anotación y la inscripción del crédito hipotecario que se estuviera ejecutando, porque en otro caso, la citada anotación aparecería desvinculada de la hipoteca, lo que podría provocar serios conflictos en el momento de la inscripción del decreto de adjudicación o, peor aún, cancelar cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la anotación de embargo. 

Dicho todo esto, la Resolución DGR y N de 14 de diciembre de 2015 (BOE de 30 de diciembre de 2015) en una sorprendente calificación decide abrir el conflicto que refería en el párrafo anterior, obligando a practicar una anotación preventiva de embargo en el caso que el ejecutante acuda a la ejecución ordinaria en tanto así lo presupone (sic) el art. 127 LH cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes…». 

El mismo criterio fue defendido por la Dirección General en Resoluciones de 10 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1999. Diciendo esta última que si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultaran cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. 

Adviértase, que la defensa de la anotación se funda en una presuposición y en una anotación de embargo ya practicada, que es precisamente la que no debería producirse, pero no queda ahí la cosa ya que para evitar «unos efectos tan distorsionadores», resultara preciso que desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que dio lugar a la ejecución sería el crédito garantizado con la hipoteca. 

Esta teoría nos lleva a un curioso resultado, pues mientras se habrá despachado ejecución por la hipoteca, el Registro, que de momento no es parte en ninguna ejecución, parece obligar a que se realice un embargo en la ejecución (probablemente una mejora del art. 612 LEC) sobre el mismo bien. Esa traba nos abocará a los límites del art. 613 LEC; a que no sepamos si lo que ejecutamos es la hipoteca o el embargo (no hablemos ya de terceros interesados, ni de postores), ni a que deberá cancelarse en el caso de venta o adjudicación.

09 diciembre 2016

El TJUE declara su incompetencia sobre el Arancel de los Procuradores.


En lo que nos interesa la Audiencia Provincial de Zaragoza (asunto 532/15) planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:


1) Si la existencia de una norma jurídica dictada por el Estado que impone el control del mismo en la fijación de los derechos de los procuradores, al señalar mediante un reglamento su exacto y obligatorio importe y atribuir a los órganos judiciales, especialmente en caso de condena en costas, su control ulterior en cada caso concreto para la fijación de los mismos, aunque éste se limite a verificar la aplicación estricta del arancel, sin posibilidad en supuestos excepcionales y mediante decisión motivada de apartarse de los límites señalados por la norma de aranceles, es conforme a los arts. 4.3 [TUE] y 101 del TFUE. 
2) Si la delimitación de los conceptos “razón imperiosa de interés general”, “proporcionalidad” y “necesidad” en los arts. 4 y 15 de la Directiva [2006/123] realizada por el Tribunal de [Justicia] permite a los tribunales de los Estados en supuestos en los que existe una cobertura reglamentaria por parte del Estado, en cuanto a la fijación del importe de los servicios y una tácita declaración, por ausencia de regulación de la norma de transposición, sobre la existencia de una imperiosa razón de interés general, aunque su confrontación con la jurisprudencia comunitaria no permita sostenerlo, estimar que existe en un supuesto concreto una limitación no amparada en el interés general y, por tanto, inaplicar o moderar la norma jurídica reguladora de la retribución de los procuradores de los tribunales 
3) Si la fijación de una norma jurídica de estas características pudiera ser contrario al derecho a un proceso equitativo en los términos interpretados por el Tribunal de [Justicia].

Y el Juzgado de Primera Instancia de Olot (asunto 538/15) las siguientes:


1) ¿Resulta compatible el artículo 101 del TFUE, en relación con el artículo 10 y el 4.3 del TUE, con la regulación que establece el arancel de los procuradores, Real Decreto 1373/2003 [...], que somete su retribución a un arancel o baremo de mínimos, que solo se puede alterar en un 12 % al alza o a la baja cuando las autoridades del Estado, [incluidos] sus jueces, [no] pueden apartarse de esos mínimos ni en caso de concurrir circunstancias extraordinarias? 
2) A efectos de aplicación del mencionado baremo legal, y no aplicar los mínimos que establece: ¿pueden considerarse circunstancias extraordinarias que exista gran desproporción entre los trabajos efectivamente realizados y el importe de honorarios que resulte de la aplicación del baremo? 
3) ¿Es compatible el art. 56 del TFUE con el Real Decreto 1373/2006? 
4) ¿Cumple dicho Real Decreto los requisitos de necesidad y proporcionalidad del art. 15.3 de la Directiva [2006/123]? 
5) ¿Incluye el artículo 6 del [CEDH] el derecho a poderse defender de forma efectiva frente a una determinación de los honorarios de procurador que resulten desproporcionadamente elevados y que no se correspondan con el trabajo efectivamente realizado?.

La SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 8 de diciembre de 2016 (en los asuntos acumulados C‑532/15 y C‑538/15) indica que de reiterada jurisprudencia se desprende que los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ellas. El Tribunal de Justicia ya ha indicado que, por este motivo, no puede apreciar a la luz de la Carta una normativa nacional que no se inscriba en el marco del Derecho de la Unión. En cambio, cuando una normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia debe proporcionar, en el marco de una remisión prejudicial, todos los elementos de interpretación necesarios para que el órgano jurisdiccional nacional pueda apreciar la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuyo cumplimiento debe garantizar (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, apartado 19 y jurisprudencia citada). 

En el marco de las presentes peticiones de decisión prejudicial, la normativa nacional controvertida en el litigio principal regula, con carácter general, determinadas costas en el ámbito de la administración de justicia. Tal normativa no tiene por objeto aplicar disposiciones del Derecho de la Unión. Por otro lado, este último Derecho no contiene ninguna normativa específica en la materia o que pueda afectar a la normativa nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2014, Torralbo Marcos, C‑265/13, EU:C:2014:187, apartado 32). 

Declarando en consecuencia:


1) El artículo 101 TFUE, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que somete los honorarios de los procuradores a un arancel que sólo puede alterarse en un 12 % al alza o a la baja, habiendo de limitarse los órganos jurisdiccionales nacionales a verificar su aplicación estricta, sin poder apartarse, en circunstancias excepcionales, de los límites fijados en dicho arancel. 
2) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es incompetente para responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera del asunto C‑532/15 y a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta del asunto C‑538/15, planteadas, respectivamente, por la Audiencia Provincial de Zaragoza y el Juzgado de Primera Instancia de Olot.

29 noviembre 2016

La retroactividad en la fijación del tipo de subasta.


Dice el art. 682.2 LEC que:


«2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 
1° Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

Y la duda que nos surge la siguiente: ¿sería aplicable dicho requisito formal sobre el límite del tipo de subasta a las escrituras formalizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1/2013 que cumplían la normativa exigida en el momento de otorgarse? y por tanto ¿esa modificación legislativa deberá observarse en todo tipo de procesos de ejecución hipotecaria? 

Para resolver tal cuestión hay que acudir al art. 2.3 CC, según el cual «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusiesen lo contrario», de cuya aplicación resulta que la nueva exigencia del art. 682.2.1º, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, no puede alcanzar a una escritura pública otorgada con anterioridad a la misma. Lo contrario sería dejar sin fuerza ejecutiva todas las escrituras de hipoteca otorgadas antes de la dicha, que estuvieran redactadas conforme a la normativa vigente en el momento de su otorgamiento y resultaría afectado el principio constitucional de seguridad jurídica (ex. STS 11 de enero de 2013) que exige el conocimiento previo de la norma que ha de aplicarse a las situaciones y relaciones jurídicas, de manera que no previéndose el carácter retroactivo de las modificaciones operadas a las escrituras otorgadas con anterioridad a la reforma, y constando el precio de tasación en la escritura, no podría aplicarse ese efecto retroactivo (AAP BARCELONA 180/2016, Sección 1ª, 19 de mayo de 2016, ROJ: AAP B 702/2016; y AAP MALAGA, 287/2015, Sección 5ª, 30 de octubre de 2015, ROJ: AAP MA 51/2015). 

El siguiente interrogante a resolver sería el de sí procedería inadmitir todas las ejecuciones hipotecarias en las que en las escrituras de hipoteca el tipo fijado no llegase a los límites establecidos en el art. 682.2.1ª LEC, compeliendo a los acreedores a interponer un juicio declarativo, lo que se rechaza siendo lo más práctico y ajustado a la Ley, lejos de entrar en la abusividad de la cláusula, la posible subsanación en esta fase sin esperar a completar el título posteriormente. 

Cuestión distinta es que se hayan de observar las normas procesales vigentes en el momento del comienzo de la litispendencia (ex art. 410 LEC). Esto nada tendría que ver con la «retroactividad», que existiría únicamente en el caso de que se ordenara la aplicación de una norma posterior a actuaciones procesales realizadas o iniciadas antes de su publicación o del inicio de su vigencia. Y ninguna duda puede albergarse acerca de que las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/2013 establecen la eficacia retroactiva de esta última al prevenir que «Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento » (DT Primera), y que «La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar» (DT Cuarta, apdo.1). En consecuencia, a los procesos de ejecución que se inicien tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se exigirá que el tipo de subasta fijado por las partes sea de, al menos, el 75 % por ciento de la tasación practicada con arreglo a las disposiciones de la Ley 2/1981 (AAP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, 167/2016, Sección 5ª, 1 de abril de 2016, ROJ: AAP GC 43/2016). 

Esta doctrina obligaría a distinguir aquellos supuestos en que el proceso de ejecución, basado en una hipoteca constituida con anterioridad, se inició tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en cuyo supuesto sería exigible que en la propia demanda ejecutiva se acompañara la tasación realizada y se señalara como valor a efectos de subasta al menos el 75% de ese valor, de aquellos otros que estuvieran en curso cuando se promulgó la citada Ley 1/2013. En éstos, la fijación de un valor de salida de la subasta inferior al 75% del valor de tasación no impediría su prosecución pero, como mucho, antes de los anuncios de la subasta, se habría de fijar el nuevo precio de salida, resultante de aplicar, cuando menos, el 75% del valor de tasación.

17 noviembre 2016

¡¡Una comisión a babor en la administración de la administración de Justicia!!


Quizá a más de un lector no le guste este comentario, pero si llegan hasta el final (y será duro porque en Justicia cuando redactamos, redactamos aunque no sirva de nada) verán que el primer problema a solventar es el de las comisiones. Sí el de esas comisiones mixtas, que se constituyen para unirse, reunirse y volver a unirse y no resolver absolutamente nada, en el país de las maravillas que permitió el Tribunal Constitucional con esas administraciones de las administraciones de las Justicias. Que no falte la plurinacionalidad, oigan. 

En un reciente Acuerdo aprobado por unanimidad por la Sala de Gobierno del TSJ de Cataluña se lee, entre otras cosas, que teniendo en cuenta un informe emitido por el jefe del Área de Inspección dependiente de la Secretaria de Relacions amb l’Administració de Justícia, del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, a propósito de la inspección realizada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, llevada a cabo, al parecer, por encargo del Hble. Conseller de Justícia, a partir de las que se dicen quejas manifestadas por el colectivo de procuradores (sic) en relación con las deficiencias de funcionamiento de dicho órgano, se efectúan determinadas consideraciones:


4ª.- El informe de inspección remitido se desencadena a partir de quejas que se dice que advertían de “la pendencia y el retraso en la tramitación de los asuntos” que afectan al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, y se describe como objetivo de la actividad inspectora el de “obtener información sobre la situación del Juzgado a fin de identificar la causa de la congestión, para que el Departament adopte, si fuese necesario, las medidas que contribuyan a agilizar la resolución del procedimiento y mejorar la prestación del servicio”. 
5ª.- En el curso de la inspección realizada, la unidad inspectora dependiente del Departament, según refiere en su informe, llega a concertar y mantiene una entrevista con la Magistrada titular del órgano, y también con la Letrada de la Administración de Justicia, en indagación personal y directa de las causas de lo que aquella unidad valora como retardo en la resolución de los procesos, sin que conste que la Sra. inspectora del Departament de Justicia hubiere entrado en contacto físico con los procesos, con lo que ello supondría de acceso ilegítimo a datos e informaciones reservadas únicamente accesibles para las partes y, en el contexto de una inspección del órgano judicial, a quien orgánicamente tiene asignada funciones inspectoras. 
6ª.- Más allá de la iniciativa reconocida en el mentado art. 171.4 de la LOPJ, cualquier actuación inspectora de Juzgados y Tribunales resulta extraña y ajena tanto el Ministerio de Justicia como al Departament de Justicia de la Generalitat, quien carece absolutamente de habilitación legal para desplegar actividad inspectora alguna orientada a los fines que guiaron la inspección realizada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, de tal forma que se tendrá por no realizada y sin efectos, en aquello que exceda de las comprobaciones para las que el Departament de Justicia de la Generalitat viene apoderado en los Decretos de traspaso competencial citados en el informe sobre marco normativo, esto es, en materia de medios materiales y personales, así como de ordenación de los servicios de apoyo a los órganos jurisdiccionales.

Obsérvese al extremo al que ha llegado esa jugada maestra del Tribunal Constitucional sobre la administración de la administración de Justicia y, como la segunda administración no solo se ha comido a la primera, sino que ahora va a por la Justicia, cuya primera defensa se ha encargado a Magistrados y Letrados de Justicia, que con los años vamos teniendo justas las ganas para reñir con nadie y menos con alguien que no sea el pariente, la parienta y los hijos.


8ª.- La actividad desplegada por la Unidad inspectora del Departament de Justicia se dice realizada a indicación del Conseller de Justícia y a partir de noticias que se atribuyen a “quejas formuladas por el colectivo de procuradores”, sin identificar la naturaleza y fuentes de dichas quejas. 
9ª.- Es patente que, teniendo constituida esta Sala de Gobierno una Comisión mixta con el Consejo de Ilustres Colegios de Procuradores de Cataluña para el estudio y abordaje de las deficiencias u otras cuestiones de interés para tales profesionales, orientadas siempre hacia una mejora del sistema de justicia, y que las quejas que se dicen canalizadas hacia la Consejería de Justicia no fueron nunca advertidas ni puestas de manifiesto en dicha Comisión mixta, será procedente asegurar la verdadera naturaleza de esas quejas, su alcance y, al tiempo, las razones por las que se prescindió en su denuncia de la Comisión mixta, por si ésta hubiere de variar su significación.

Sí que vamos servidos, con la goleta escorada, tripulación transferida que recibe órdenes de tierra y la plurinacionalidad berreando por la popa, resulta que el vigía intuye la presencia de una comisión mixta que anda comiéndole las millas y, pese a no tener autorización ninguna manda un trozo de abordaje, al que hay que recibir porque sí y porque en el fondo todos sabemos que en estas estamos solos y que mañana con suerte será otro día. 

No esperarían que hiciera un comentario incendiario sobre la intervención de la Consejería de Justicia en el Juzgado ¿verdad? Tengo años suficientes y alguna que otra lectura sobre la historia de España para formular una única pregunta: ¿qué relevancia tiene el Colegio de Procuradores en el orden contencioso?

08 noviembre 2016

El gravamen necesario para la interposición de un recurso (STS 30-9-2016)


La STS de 30 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4280/2016) analiza con detalle el gravamen del art. 448 LEC que permite interponer recurso contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente. 

Dice el Tribunal Supremo:


La afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta Sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable». 
2.- Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir». 
Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, «tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate». 
3.- Afirma también la citada sentencia 432/2010 que «[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones (S. de 14 junio 1951 )"». 
Pero añade a continuación: «[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional: "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva", bien que "la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres"». 
4.- Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.


27 octubre 2016

El concurso de la persona física y la competencia del Juzgado de lo Mercantil


Dedique hace unos meses unas líneas a ese regalo concursal que el legislador tuvo a bien hacernos a los que nos dedicamos en la primera instancia a satisfacer cualquier pretensión del ciudadano, tenga o no que ver con la realidad e incluso con la fundamentación jurídica española (lo del iura novit curia va camino de pandemia) y como también adelanté, es toda una risa con algo de cosquilleo y punto de mala leche, recibir del Decanato por riguroso turno de reparto, una de esas demandas de concurso voluntario cuando quienes resolvemos, que sepa, no nos hemos presentado voluntarios a nada. 

Algo de luz arroja sobre este asunto (sería más apropiado el plural multitudinario, pero me quedo en el singular) una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que les resumo. 

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid se dictó auto el día 21 de enero de 2016 en el que declarando su FALTA DE JURISDICCIÓN, se abstuvo de conocer de la petición de declaración de concurso voluntario de una persona física, resolviendo que la competencia correspondía a los órganos de la jurisdicción Mercantil. La resolución se fundamentó en que el actor había generado la mayor parte de su pasivo con motivo de su actividad empresarial, como autónomo del transporte de mercancías, por cuenta propia, y las cuestiones patrimoniales estaban vinculadas a dicha actividad

Formulado el recurso de apelación el AAP MADRID 135/2016, Sección 28ª de 16 de septiembre de 2016 (Rollo de apelación nº 266/2016) lo desestimó confirmando la resolución de la instancia. 

En cuanto a los hechos: 

-La generación de la insolvencia de los solicitantes tuvo lugar como consecuencia de la actividad como autónomo de uno de ellos dedicado a la actividad económica de transporte de mercancías por cuenta propia. 

-Fueron las deudas generadas durante tal actividad económica las que se arrastraron contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad.

-Al momento de la solicitud de concurso la actividad económica que dio lugar a las deudas había cesado, y también que junto con aquellas deudas de tal origen, concurría otra deuda derivada del préstamo para la adquisición de vivienda. 

Sobre la competencia: 

El art. 85.6 LOPJ dispone que los Juzgados de Primera Instancia serán competentes para conocer “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Dicha norma, además, fija así de modo negativo la delimitación de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los concursos de personas físicas empresarias. 

Sobre el concepto de empresario:


En cuanto a la consideración de empresario, el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que “a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma. Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que “son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco; y (iii).- realizarlos con habitualidad. Cuando en la realidad concurran dichas circunstancias de hecho en una persona natural, será suficiente para considerarle empresario a los efectos mercantiles, sin ulterior formalidad.

La cuestión planteada 

La cuestión problemática en materia de atribución competencial objetiva de concursos de persona física surge cuando solicita la declaración de concurso una persona que fue empresario, momento en el que se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al momento de la petición de concurso ya dejó de serlo. 

La solución al conflicto competencial: 

La delimitación legal de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Mercantiles obedeció a puros criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos lo que no impide que deba ser realizada por los tribunales una interpretación sistemática y técnica de la norma resultante. Tal interpretación debe partir del innegable hecho de que si la actividad empresarial hubiere cesado al momento de solicitar el concurso, ello no resulta irrelevante en la tramitación del mismo; al contrario, en el concurso siguen concurriendo numerosas y relevantes cuestiones vinculadas a la actividad empresarial, aun cuando está hubiere cesado.


Así, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal proviene de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, aparecen en el concurso numerosas cuestiones de enjuiciamiento y valoración especialmente vinculadas a tal actividad económica, tales como, v. gr., acciones de reintegración referentes a actos empresariales, art. 71.5 LC, o relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, art. 71 bis.2 LC; conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, art. 91.1º a 3º LC; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, vd. art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 Cco (deber de llevar contabilidad por “todo empresario…”, incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, vd. art. 26 Cco), 164.2.2º o 165.3º LC, o incluso por la cláusula general de 164.1 LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia. 
Ello justifica, ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas delimitativos del empleo de aquel fuero, que en tales supuestos se presente como más razonable y flexible en la interpretación del fuero legal, la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, y más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. No obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial .

Esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosa tal cual se desarrollan en la realidad. Y nada de ello aparece desdibujado por el hecho de que junto a ese pasivo de origen empresarial, existe otro de distinta generación, lo que ocurre tanto en los casos en los que al momento de instar el concurso ha cesado la actividad empresarial, como en aquellos que prosigue. 

La acumulación de concursos. 

Por último se sostuvo en el recurso que la resolución sobre la competencia objetiva debía tener presente que también se había solicitado de forma conjunta la declaración de la ex conyuge de quien fuera empresario, quien no tenía dicha consideración, lo que determinaría la atribución de la solicitud conjunta a los Juzgados de Primera Instancia. Óbice que también se rechazó. 

La fijación de la competencia objetiva es distinta de la acumulación de concursos y requieren un tratamiento separado: esto es, se resuelve primero la competencia y luego se aborda, por el órgano competente, la acumulación. 

La cuestión es que se ha instado el concurso de una persona natural empresaria, y de otra persona conjuntamente, no empresaria, pero cuya situación patrimonial de insolvencia se genera por la actividad llevada precisamente a cabo por el sujeto empresario, determina que, inicialmente, la solicitud tenga que ser necesariamente otorgada a la competencia del Juez de lo Mercantil, ex art. 85.6 LOPJ, para que más adelante, por éste sea examinada la regularidad de la solicitud conjunta de concursos, con su acumulación, bajo el prisma ya de los arts. 25 y ss. LC, con la suerte que de ello deriva para el concurso acumulado.

21 octubre 2016

¿Qué hay que unificar a recursos en las impugnaciones de las tasaciones de costas?


No se escandalicen, que en seguida entenderán el porqué de tan llamativo título. Cuando hace años, ya muchos, se planteó en mi juzgado la tercera impugnación de tasación costas por indebidas en un proceso de ejecución, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la necesidad de vista y, ambas solicitaron que el juzgado resolviera sin necesidad de nuevos señalamientos. A esas alturas del proceso nadie – y menos, el juzgado- tenía el más mínimo interés en una aplicación literal del art. 246.4 LEC en la redacción anterior al año 2009. 

Alguna resolución de la Audiencia Provincial– recuerdo solo una, pero no niego que puedan existir otras- reprochó ese comportamiento, indicando que la ley obligaba al señalamiento y que a ello había que atenerse. Sin embargo el 23 de septiembre de 2.004 la Audiencia Provincial de Madrid, en junta de unificación de criterios, acordó (número 16º) que en estas impugnaciones, podía prescindirse de la vista si solo se proponía prueba documental y la parte impugnada podía formular alegaciones por escrito. 

La Ley 13/2009 dio nueva redacción al art. 246.4 LEC y suprimió la vista, pero también se llevó por delante el binomio Secretario Judicial (luego LAJ) -Juez, en el que primero tasaba y el segundo resolvía las impugnaciones que pudieran plantearse contra la tasación. Dijo el preámbulo de la ley que la idea inspiradora de la reforma fue la de concretar las competencias procesales del Cuerpo de Secretarios judiciales (hoy LAJ´S), de modo que salvo los supuestos en que una toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optó por atribuir la competencia del trámite que se tratara al Letrado de Justicia. 

El problema en el caso de las costas es que la reforma duplicó (innecesariamente) el dictado de resoluciones y facilitó el entorpecimiento del trámite. La reforma introdujo un tercer apartado en el art. 244 LEC, que exige aprobar por Decreto la tasación (antes no hacía falta el dictado de ninguna resolución) contra el que concedió, además, recurso directo de revisión y todavía daremos gracias porque la cosa quedó ahí ya que “contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno”. 

Y es en este punto donde algunas voces piden otro recurso más ante la Audiencia Provincial para que sea ésta la que en caso de conflicto unifique criterios. Tan sorprendente afirmación no solo choca con la realidad previa a la reforma del año 2009 en la que Secciones de la misma Audiencia defendían criterios opuestos en las mismas impugnaciones, sino con la posterior a ese año y a una postura del Tribunal Supremo sobre los límites de los recursos de revisión que se interponen contra los Decretos que resuelven las impugnaciones de las tasaciones de costas, en el sentido que aquellos no tienen por objeto revisar el criterio del Letrado de la Administración de Justicia (para que lo entiendan: ¡no me gusta como se ha resuelto!). 

Sobre la realidad posterior año 2009 el problema no es de los Letrados de Justicia, sino de unas hipótesis de trabajo que no se dan nunca en la realidad (o en singulares ocasiones) ya que existe una doctrina consolidada, de la que todos somos conocedores y que difícilmente se rompe. De hecho, los profesionales suelen adaptarse al criterio mayoritario y solo cuando la tasación de costas modifica o suprime partidas sin ninguna explicación – hecho que rechazo- se formula la impugnación. 

Otra cosa es que esa doctrina ya esté fragmentada por territorios – los informes por excesivos de los Colegios de Abogados- o que las famosas normas orientativas ignoren las de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, peor aún que la tasación de costas sea la regla general cuando debería ser la excepción, pero eso no se soluciona, hace falta decirlo, creando cuatro recursos (la misma razón de la unificación en la Audiencia justifica una casación en el Tribunal Supremo y hasta un posterior amparo ante el Tribunal Constitucional), ni revisando, porque no son del gusto del impugnante, los Decretos de los Letrados de Justicia.

13 octubre 2016

La tasación de costas en concierto (Jueves 27-10-2016)


El próximo 27 de octubre de 2016 en el Ilustre Colegio de Procuradores de Valencia, “No atendemos después de las dos” o, mejor dicho, su editor, expondrá con maestría y habilidad, sus opiniones sobre la tasación de costas civil, practica e impugnación y lo que se tercie sobre tan interesante materia, pues uno acude a estas citas con un guion de trabajo más o menos detallado y se encuentra a los dos minutos de comenzar a hablar, que la mitad del aforo no está interesado en el proemio y la otra mitad se pone a mirar por la ventana (si la hay). Suele haber, por tanto, más de lo que se tercie, que de lo que uno llevaba pensado, pero ahí está el interés de los conciertos. Creo. 

Esa enorme experiencia en el parlanchineo público me ha provocado – perdonen la primera persona- interesantes reflexiones sobre la necesidad de evitar los bostezos de los asistentes, jueguecitos con todas las clases de cacharros tecnológicos y los famosos “pogüer poin” -que odio- y de ahí, lo reconozco, que no falten toda clase de provocaciones intelectuales, afirmaciones aventuradas y miradas de sorpresa cuando alguno salta como un resorte (¡Pero que está diciendo este tio!). Me reconocerán, por lo menos, que a las cuatro de la tarde nadie puede ponerse estupendo con las teorías de Kelsen o, sí, pero luego no se extrañen si alguno pega una cabezada contra la mesa y comienza a sangrar o, lo hace en el hombro de la vecina más próxima y se lleva un codazo. 

Perdonen, noto cierta humedad en los tobillos, causada por el charco en el que me estoy metiendo y del que no sabré salir, así que disculpándome por despedida tan abrupta, más propia de un domingo de comida con la familia política, que de un blog profesional, procuraré no dormir a ningún lector o lectora el jueves 27 de octubre de 2016, si tienen a bien asistir, lo que les agradecerán los organizadores y quién ha redactado estas líneas.

Les dejo el programa en el PDF adjunto.

04 octubre 2016

Aterriza como puedas, rafikea lo que debas y nunca bebas alcohol de garrafón.


A D. Antonio José Salto Díaz, D. Francisco José Martínez Gómez, de la Primera Instancia de Málaga, D. Enrique Díaz Revorio del Mercantil de Palma de Mallorca y a los compañeros de la 41ª promoción turno libre del Cuerpo de LAJS. 


Hace tres años en una de esas venidas para arriba que de vez en cuando padece el arriba firmante, escribí que ignoraba lo que hacían en Madrid con los que aprobaban la oposición de Secretarios Judiciales, salvo indicarles que eran el músculo biafreño de la nueva oficina judicial, así que cuando llegaran a sus primeros destinos se encontrarían con que la realidad superaba claramente a la ficción; que tenía su aquel eso de ser un músculo con post-it que no pegan y que la estadística judicial se hacía (y se hace) a palotes. 

Y afirmó escribí porque la semana pasada tuve la suerte de ir como profesor de la 41ª promoción turno libre y por tanto de los últimos compañeros que han superado la oposición. Suerte que se refiere únicamente al hecho de haber podido compartir unas horas con el resto de los compañeros que integraban el equipo de profesores (los “Farnesios”) y con los alumnos de la escuela, aunque nos dejáramos en el intento cuatro tubos de Lizipaina y, un spray milagroso que utilizaron Antonio Salto y Francisco J. Martínez, los dos compañeros de Instancia de Málaga y que les permitió llegar hasta el viernes con algo de voz. 

Comencé mi ponencia del lunes con una imagen de Asterix y Obelix en Hispania y con los famosos principios generales de la práctica (ya saben, con lo de “siempre se ha hecho así” o “solo se hace en este Juzgado”, etc) porque ya me dirán como se suelta en dos horas un resumen de la ejecución hipotecaria sin que alguno se duerma, se lance por la ventana o, peor aún, sin que sufra un irresistible impulso de agredir al ponente (a mí) y, más teniendo en cuenta lo entretenido que está el asunto con cuestiones perjudiciales (sic) saltando los Pirineos y, tirando de lupa para detectar en el clausulado de la hipoteca cualquier presunta abusividad para aplastarla cual cucaracha rebelde. 

Llegamos al viernes algo cansados (qué narices, quien redacta muy cansado) pero aún a riesgo de volver a ponerme cursi con doctorado, cuándo nos cruzábamos en el pasillo con los compañeros nos pareció que la cosa había ido bien o, muy bien. Procesal no sé si han aprendido y si quieren que les diga la verdad tampoco era nuestra finalidad; se trataba de darles una pinceladas (no aseguro que fueran las correctas o, las más afortunadas) de lo que se van a encontrar en sus despachos. 

Les queda todavía lejos el tiempo de percatarse que en un Juzgado el famosísimo LAJ y la Señora de la Limpieza pueden compartir funciones y categoría profesional y, que las mesas de las Consejerías de las Justicias plurales y de las Gerencias territoriales del Ministerio de Justicia, están llenas de matasuegras con el nombre y apellidos de cada Juez y de cada LAJ destinado en los respectivos territorios. Es más barato que mandar un fax. 

Pero mientras eso sucede, el novato escucha frases o vocablos (más lo primero que lo segundo) que sorprenden porque el significado judicial, procesal, jurisdiccional u orgánico (listado que acoge todas las sensibilidades de la doctrina y de la universidad) nada tiene ver con el real. 

Veamos los casos más frecuentes. 

Seré breve”. Pronunciadas en una Sala de Justicia significan que el Abogado en su informe jurídico repetirá tres o cuatro veces el contenido de la demanda o de la reconvención y no valorará la prueba (la suele traer valorada de casa) y, es lo contrario a “conclusiones a definitivas”, que no tiene tradición en el orden civil porque en éste, un buen porcentaje de los informes de los letrados “son breves”. Espero que solo lo sean en las Salas de Justicia, porque hay experiencias vitales que se llevan mal con la brevedad. 

Solo me pasa en este Juzgado”. Aunque en el Partido Judicial solo haya un Juzgado no faltará un profesional que acuda al mostrador con dicha manifestación y solo en ese caso tendrá razón. En los demás, cuando haya dos o más Juzgados, no se molesten en buscar explicaciones o en darlas y, hasta que el art. 24 CE no acoja en un estupendo seno la prohibición de la indefensión en su modalidad de “admita usted todo lo que le presenten”, apliquen la ley. 

 “Siempre se ha hecho así”. Si esto se oye en la oficina significa que el LAJ anterior cayó en gracia y todo lo que hizo estuvo bien; a sensu contrario, todo lo que hace el novato estará mal, sin más. El problema será tremendo si además el susodicho cesante tuvo buena fama entre los profesionales del foro; en tal supuesto lo mejor será acudir al otorrino a por unas buenas gotas para evitar el pitido de oídos y paciencia, mucha paciencia, toda la paciencia del mundo. 

Usted me causa indefensión”. Dejando al margen que no conozco ningún caso documentado de LAJ novato que vaya a trabajar con un kimono de jiu jitsu, nunca he logrado distinguir la indefensión personal y la procesal y si ambas encuentran acomodo en el art. 24 CE. Sigan ignorantes y, por si acaso, no le pregunten al Tribunal Constitucional. 

Quiero ver al Secretario Judicial”. Que nos vean, pero con cita previa y con alguien delante. Lo de la cita es una cuestión de educación procesal (ya saben, lo de las dos partes y todo eso); lo de que alguien esté delante es porque no es que no se deban fiar, es que no deben fiarse de nadie. Aprenderán esto cuando lean en algún escrito que hablaron con el LAJ y que les dijo esto y lo otro. Hace muchos años no pasaba nunca, pero de un tiempo a esta parte la cosa ha cambiado y, la primera vez que sucede hace una gracia que no les cuento. 

Le llaman de la Dirección de Justicia”. Tenga en cuenta que esa llamada solo se produce porque el anterior titular o sustituto estuvo dando la paliza con algún asunto sobre personal. Si lo ignora, conteste con monosílabos o, entérese bien del motivo de la llamada y si lo conoce, no pierda los nervios, es muy probable que le cuenten una realidad virtual. Les pagan para eso.

 “No aparece el proceso que pide”. Sino aparece no griten un abandono del buque, con las mujeres y los niños primero, ni pidan un listado de todos los asuntos que debería llevar el Juzgado. Nadie lo sabe. Decía una Secretaría Autonómica hace años que al siguiente del discurso (2009) tendríamos el expediente digital y tardé otro año en coger la indirecta: digital, relativo a los dedos y, por ende, a las grapas y a las cartulinas. Y con dedos, grapas y cartones sería un milagro que no se perdiera nada así que si se pierde, se reconstruye y a otra cosa. 

Y última cosa. OLVIDÉNSE DEL PREPARADOR. El preparador está para lo que está y no dará para más y tampoco le importara – después de aprobar- cómo redacta su diligencia de ordenación o si en decreto hay que condenar a las costas. Eso hay que traerlo sabido de casa y si no se sabe, nos ponemos un casco, lo lustramos, escogemos la primera pared a mano y nos enfrentamos a la realidad o, a dejarnos un par de neuronas. 

Hay que llamar al preparador para lo imprescindible y a ser posible a las once de la noche para que no se olviden de ustedes. Se preguntaran qué es lo imprescindible y les pongo algunos verbigracia: ¿Qué hago si un sindicalista vocea en horas de audiencia?, ¿qué ocurre si la Dirección General de Justicia me engaña fuera de las horas de audiencia?, ¿por qué no tengo sitio para aparcar si se han tirado dos años haciéndome creer que con un chasquido de dedos aparecería un hueco en la puerta del Juzgado? 

Total que después de haber tomado posesión y de haber tenido dos o tres enfrentamientos (no hace falta buscarlos, te huelen y más cuando quieres cambiar el método de trabajo), se tiene la peligrosa sensación que el LAJ tiene que hacer todo lo que los demás no quieren y que el Juez, se queda con el penal, calificando atestados y con la dación de cuenta, por si las moscas. Y eso hay que arreglarlo desde el primer minuto del partido, porque la pelea de egos de Juez y de LAJ le viene bien a todo el mundo, menos a los Jueces y a los LAJES afectados, afectadas o a las parejas mixtas. 

Nadie dice que se vayan de copas, ni que se acuesten, aunque el amor tiene unos caminos ignotos y tampoco opino de los casos imposibles – que los hay-; solo afirmo lo evidente: cuatro ojos ven más que dos y dos cerebros trabajan mejor que uno. Ahora, que quieren llevarse mal, porque en Barcelona les dijeron que los LAJES tenemos cuernos y rabo – cuidado con las interpretaciones literales- o que los Jueces trabajan en el Olimpo y se van y vienen cuando quieren, porque el corporativismo les hizo así, muy bien, llévense a matar y cuando estén bien peleados observaran que su trabajo se duplica y suceden otras cosas más desagradables, pero no les daré más pistas. 

Así que aterricen como puedan, rafikeen lo que deban y nunca beban alcohol de garrafón y como os dije el viernes, muchas gracias a todos por la atención prestada y fue un verdadero placer.