17 noviembre 2014

Precario contra “ocupas”.


Precario y distinción del comodato. 

El comodato es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (art. 1.740 CC). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra (arts. 1.749 y 1.750 CC) (SAP MADRID, Sección 21ª, de 5 de febrero de 2013, Roj: SAP M 1622/2013). 

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el art. 1.750 CC, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso «puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad» (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de «precario», tratándose del concepto estricto o restringido. 

Juicio de desahucio por precario. 

La vivienda vacía «se protege» civilmente a través de los procesos «sumarios» interdictales o de protección del derecho real inscrito ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC y 250.1.7 LEC ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión) (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 15 de abril de 2009, Roj: SAP B 8720/2009). 

El juicio verbal de desahucio por precario, regulado en los arts. 250.2 y 437 y ss. LEC sustituye al antiguo de desahucio por precario regulado en los arts. 1561 y ss. LEC de 1881, acción que procedía, entre otros casos, contra aquella persona que «disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced», entendiendo la jurisprudencia que la situación de precario era la caracterizada por el uso y disfrute de una cosa ajena sin pagar merced y sin que existiera ningún tipo de título que legitimara dicha situación (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 22 de noviembre de 2013, Roj: SAP B 12605/2013). 

Postura favorable a la demanda contra personas desconocidas. 

El art. 12.1 LEC impide que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio y por ello dispone que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Pues bien, ejercitada una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo (STS, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010, Roj: STS 5518/2010

Cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes, sufren constantes modificaciones (caso de los ' ocupas» o en grupos análogos), no puede exigirse al demandante que dirija la acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado. De este modo, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de integrantes de la vivienda objeto de la litis únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento a los efectos exigidos por el art. 6 LEC (SAP MADRID, Sección 13ª, de 14 de junio de 2013, Roj: SAP M 11146/2013). 

El hecho de que durante el juicio se acredite la concurrencia de otras asociaciones y personas físicas que ocupen el inmueble en situación de precario no impide apreciar el cumplimiento de los requisitos de exhaustividad y congruencia que para las sentencias exige el antedicho art. 218 LEC. La imposibilidad material de conocer las asociaciones y personas físicas que ocupaban en la finca al tiempo de presentar la demanda y que incluso han accedido a ella a lo largo del presente procedimiento, no priva de exhaustividad a la sentencia que acoge los pedimentos de la demanda en relación con la única asociación integrante del colectivo que se conocía y que, como tal, ha comparecido juicio aceptando su legitimación pasiva (SAP MADRID, Sección 13ª, de 9 de febrero de 2012, Roj: SAP M 3556/2012

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los «ignorados ocupantes» o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a «los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...», sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,....: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación) (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 15 de abril de 2009, Roj: SAP B 8720/2009

Efectivamente el art. 437.1 LEC dispone que en la demanda que de principio al procedimiento se consignaran los datos y circunstancias de identificación del demandado o demandados y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados; pero tampoco puede ignorarse la gran dificultad que entraña la tarea de llegar a conocer las circunstancias personales de quienes ocupan sin título, consentimiento o habilitación de sus propietarios, las viviendas, edificios o locales ajenos y a los que, por lo común, acceden mediante el empleo de la fuerza (SAP MADRID, Sección 13ª, de 27 de noviembre de 2012, Roj: SAP M 19941/2012). 

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad quiere recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente y la de este a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales una, que el propietario se ve forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en tal situación y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida tutela judicial solo depende de su voluntad, pues basta que se identifique correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma que se preceptúa en los arts. 155 y 158 en relación con el art. 161 LEC y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo, en todo caso y en su defecto, de la ocasión del conocer la existencia del procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el art. 164 de la misma Ley, al fijarse copias de aquéllas no solo en la oficina judicial sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda. 

Postura contraria a la demanda contra personas desconocidas. 

Es cierto que conforme al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE el que la vivienda cuyo desalojo se pretende se encuentre ocupada por diversas personas, que incluso pueden cambiar repetidamente, dándose el caso, que denuncia el demandante, de que aquella frente a la que primariamente se dirija la demanda no sea la que haya de soportar la ejecución, pero la legislación vigente contempla medios procesales para resolver la cuestión manteniendo todas las garantías procesales de las partes, también de la parte demandada, en el presente caso de los ocupantes, u «ocupas», según la terminología al uso; no se trata de cerrarle todas las puertas al demandante, lo que sería contrario a la tutela judicial citada, pero sí al menos que las que se ofrecen por el legislador hayan de ser utilizadas, sin perjuicio de acudir a la vía propuesta por el actor si fracasasen, como último medio de hacer valer el derecho de acudir a los tribunales. Tal es el caso de las diligencias preliminares del art. 256 LEC, a fin de identificar y relacionar con la vivienda a quienes resulten ser moradores de la misma. No es posible, con la sola afirmación de que se desconoce quienes puedan ser los ocupantes de la vivienda, efectuar un emplazamiento y demás actos procesales de comunicación con las partes sin las mínimas garantías procesales para quien pueda ser demandado y parte en el proceso; el art. 155 LEC contiene diferentes procedimientos para los actos de comunicación, todos ellos válidos, unos en defecto de otros, pero siempre sobre la base de una previa individualización de la o las personas frente a las que se vaya a dirigir la demanda y con quienes se vayan a practicar tales actos (AAP SEVILLA, Sección 6ª, 27 de octubre de 2009, Roj: AAP SE 2864/2009)

1 comentario:

Gracias por participar. Si no lee una respuesta a la cuestión o pregunta que formula ruego me disculpe, tengo algún problema con la aplicación que estoy tratando de solucionar.