27 noviembre 2014

El Tribunal Supremo salva a un Procurador por la campana


El famoso derecho de defensa se entiende por algunos como el papel lo aguanta todo, pero últimamente se superan límites que uno no creería o quizá sí, teniendo en cuenta que un Señor con el mérito de una coleta y una presentación en televisión inmejorable, va el segundo en las apuestas contra el soberano pueblo español; quería decir elecciones, pero entre ustedes y yo la cosa va camino de la apuesta en el mejor local inglés en la materia y ello sin entrar en la procedencia del invento, la Complutense de Madrid, universidad que logra los méritos de ser la más sucia, a la par que la que más gasta en no sabe bien qué. 

Pero volvamos a lo nuestro. El asunto que provoca estas líneas es el ATS, Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2014 (Roj: ATS 7840/2014) que impuso a un letrado una multa de mil euros (1.000 €) por haber incurrido en responsabilidad disciplinaria en su actuación ante el propio Tribunal Supremo al expresar en un primer escrito, que ratificó y amplió en otro posterior, que en la actuación de la Sala se había producido una" irresponsable dejación de funciones ", generadora de " alarma social " refiriéndose a los integrantes de la misma como funcionarios " denominados 'magistrados ". 

No obstante el letrado manifestó que él era el exclusivo autor de los escritos, sin que la Procuradora hubiese tenido responsabilidad alguna, así como que se ratificaba íntegramente en su contenido puesto que sus expresiones " forman parte del debate parlamentario de este país " y que eran "legítimas y adecuadas a la injusta e irrespetuosa respuesta jurídica ofrecida por este tribunal". Continúo el escrito tachando la actuación de esta Sala como de " irresponsable dejación de funciones " culminando con la afirmación de que " dicha actuación no solo supone una absoluta falta de respeto hacia los profesionales intervinientes en la presente causa judicial (cuyo elaborado estudio jurídico merecía otro tipo de respuesta por parte de este Alto Tribunal), sino que principalmente supone una absoluta falta de respeto hacia todos los ciudadanos de este país, a los que se les está secuestrando el correcto funcionamiento de estas instituciones por parte de determinados funcionarios (denominados 'magistrados') a los que esta situación no parece acarrearles ningún tipo de conflicto, ni ético, ni jurídico ". 

El Tribunal Supremo libera a la Procuradora de responsabilidad y no le impone ninguna multa, pero uno se pregunta si todo el sistema se funda en que el ciudadano tiene dirección letrada y representación procesal, o sea, que el Letrado y el Procurador hablan y actúan por aquel ¿cómo es posible que éste presente uno varios escritos en nombre y representación de un tercero (el ciudadano) poniendo de vuelta y media al máximo órgano judicial de España (País, para los nacionalistas de guardia) ante el que por cierto cualquiera puede presentar cualquier cosa (léase recurso)?

No es mala puerta la que abre el Tribunal Supremo, porque como todos sabemos aquí lo que hace falta es invertir en educación, pero en forma de radares de tráfico poniendo multas a quien se pase dos kilómetros por hora. Es el único lenguaje que entendemos en la piel de toro.

24 noviembre 2014

La suspensión del proceso por la solicitud de justicia gratuita.


El artículo 16 Ley 1/96 de asistencia jurídica gratuita ordena a modo de regla general que “La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso, pero las excepciones son tan amplias que, en realidad, la norma parece imponer una suspensión de oficio hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente; tratándose de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes (art. 16, párrafo segundo Ley 1/196). 

Eso bajo la presunción que el beneficiario por el derecho tenga algún motivo para disfrutarlo proceso porque son ahora mayoría los supuestos en los que la petición solo busca alargar el proceso. Importa señalar que estas peticiones de justicia gratuita se formulaban, generalmente, en las ejecuciones de título no judicial para intentar la oposición contra el auto ejecutivo, pero desde hace un tiempo se han extendido a los monitorios (provocando un señalamiento al que luego no se acude), a los desahucios (en el acto del juicio se reconoce el impago) y a las ejecuciones hipotecarias (en las que se sigue discutiendo al peso con escritos modelos). 

Dicho esto, la simple manifestación en el Juzgado de haberse solicitado la justicia gratuita no puede suspender el curso del proceso y ello porque nada dice en tal sentido el art. 16 Ley 1/96 y, tanto en el proceso declarativo como en el de ejecución no podrá ordenarse dicha suspensión sin atender al estado del mismo y a la obligación del órgano judicial de garantizar los derechos y obligaciones de las dos partes, lo que implica: 

(i) No es admisible una comparecencia-modelo sin antes comprobar las fechas de los requerimientos de pago en las ejecuciones de título no judicial e hipotecaria y aunque sea discutible, en los casos del monitorio y del desahucio deberá intentar determinarse cuál es el motivo real de la solicitud de justicia gratuita. 

(ii) Debe asegurarse que existe un proceso y que este no ha finalizado. Y así tenemos que en posible impugnación de una tasación de costas no habrá suspensión porque el proceso ya ha finalizado Esto es, tal y como leemos en el ATS, Sala 1ª, 7 de septiembre de 2010 (ROJ: ATS 9905/2010): “La práctica de la tasación de costas por el Secretario Judicial no es un acto de ejecución forzosa contra el condenado que incumple, sino una liquidación conforme a la ley del quantum del importe que en concepto de costas puede repercutirse sobre la parte condenada el pago. Cuantificación que la ley ordena al Secretario Judicial y sin la que no existe una obligación dineraria susceptible de pago o cumplimiento por parte del vencido en juicio”.

(iii) Debe el órgano judicial asegurar la eficacia de las medidas ejecutivas ordenadas o practicadas, impidiendo que la suspensión haga infructuosa la ulterior realización del título ejecutivo por el excesivo tiempo que puede transcurrir desde la petición hasta el efectivo reconocimiento del derecho. Recordemos que el art. 565.2 LEC establece que la suspensión no impedirá la adopción o mantenimiento de las medidas de garantía de los embargos acordados y la práctica de los que ya hubieren sido acordados (a modo de ejemplo el embargo de cuentas corrientes y sueldos o salarios podrán garantizarse mediante el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado y, el de bienes inmuebles, mediante la anotación en el Registro de la Propiedad).

17 noviembre 2014

Precario contra “ocupas”.


Precario y distinción del comodato. 

El comodato es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (art. 1.740 CC). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra (arts. 1.749 y 1.750 CC) (SAP MADRID, Sección 21ª, de 5 de febrero de 2013, Roj: SAP M 1622/2013). 

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el art. 1.750 CC, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso «puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad» (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de «precario», tratándose del concepto estricto o restringido. 

Juicio de desahucio por precario. 

La vivienda vacía «se protege» civilmente a través de los procesos «sumarios» interdictales o de protección del derecho real inscrito ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC y 250.1.7 LEC ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión) (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 15 de abril de 2009, Roj: SAP B 8720/2009). 

El juicio verbal de desahucio por precario, regulado en los arts. 250.2 y 437 y ss. LEC sustituye al antiguo de desahucio por precario regulado en los arts. 1561 y ss. LEC de 1881, acción que procedía, entre otros casos, contra aquella persona que «disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced», entendiendo la jurisprudencia que la situación de precario era la caracterizada por el uso y disfrute de una cosa ajena sin pagar merced y sin que existiera ningún tipo de título que legitimara dicha situación (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 22 de noviembre de 2013, Roj: SAP B 12605/2013). 

Postura favorable a la demanda contra personas desconocidas. 

El art. 12.1 LEC impide que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio y por ello dispone que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Pues bien, ejercitada una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo (STS, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010, Roj: STS 5518/2010

Cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes, sufren constantes modificaciones (caso de los ' ocupas» o en grupos análogos), no puede exigirse al demandante que dirija la acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado. De este modo, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de integrantes de la vivienda objeto de la litis únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento a los efectos exigidos por el art. 6 LEC (SAP MADRID, Sección 13ª, de 14 de junio de 2013, Roj: SAP M 11146/2013). 

El hecho de que durante el juicio se acredite la concurrencia de otras asociaciones y personas físicas que ocupen el inmueble en situación de precario no impide apreciar el cumplimiento de los requisitos de exhaustividad y congruencia que para las sentencias exige el antedicho art. 218 LEC. La imposibilidad material de conocer las asociaciones y personas físicas que ocupaban en la finca al tiempo de presentar la demanda y que incluso han accedido a ella a lo largo del presente procedimiento, no priva de exhaustividad a la sentencia que acoge los pedimentos de la demanda en relación con la única asociación integrante del colectivo que se conocía y que, como tal, ha comparecido juicio aceptando su legitimación pasiva (SAP MADRID, Sección 13ª, de 9 de febrero de 2012, Roj: SAP M 3556/2012

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los «ignorados ocupantes» o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a «los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...», sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,....: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación) (SAP BARCELONA, Sección 13ª, de 15 de abril de 2009, Roj: SAP B 8720/2009

Efectivamente el art. 437.1 LEC dispone que en la demanda que de principio al procedimiento se consignaran los datos y circunstancias de identificación del demandado o demandados y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados; pero tampoco puede ignorarse la gran dificultad que entraña la tarea de llegar a conocer las circunstancias personales de quienes ocupan sin título, consentimiento o habilitación de sus propietarios, las viviendas, edificios o locales ajenos y a los que, por lo común, acceden mediante el empleo de la fuerza (SAP MADRID, Sección 13ª, de 27 de noviembre de 2012, Roj: SAP M 19941/2012). 

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad quiere recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente y la de este a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales una, que el propietario se ve forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en tal situación y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida tutela judicial solo depende de su voluntad, pues basta que se identifique correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma que se preceptúa en los arts. 155 y 158 en relación con el art. 161 LEC y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo, en todo caso y en su defecto, de la ocasión del conocer la existencia del procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el art. 164 de la misma Ley, al fijarse copias de aquéllas no solo en la oficina judicial sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda. 

Postura contraria a la demanda contra personas desconocidas. 

Es cierto que conforme al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE el que la vivienda cuyo desalojo se pretende se encuentre ocupada por diversas personas, que incluso pueden cambiar repetidamente, dándose el caso, que denuncia el demandante, de que aquella frente a la que primariamente se dirija la demanda no sea la que haya de soportar la ejecución, pero la legislación vigente contempla medios procesales para resolver la cuestión manteniendo todas las garantías procesales de las partes, también de la parte demandada, en el presente caso de los ocupantes, u «ocupas», según la terminología al uso; no se trata de cerrarle todas las puertas al demandante, lo que sería contrario a la tutela judicial citada, pero sí al menos que las que se ofrecen por el legislador hayan de ser utilizadas, sin perjuicio de acudir a la vía propuesta por el actor si fracasasen, como último medio de hacer valer el derecho de acudir a los tribunales. Tal es el caso de las diligencias preliminares del art. 256 LEC, a fin de identificar y relacionar con la vivienda a quienes resulten ser moradores de la misma. No es posible, con la sola afirmación de que se desconoce quienes puedan ser los ocupantes de la vivienda, efectuar un emplazamiento y demás actos procesales de comunicación con las partes sin las mínimas garantías procesales para quien pueda ser demandado y parte en el proceso; el art. 155 LEC contiene diferentes procedimientos para los actos de comunicación, todos ellos válidos, unos en defecto de otros, pero siempre sobre la base de una previa individualización de la o las personas frente a las que se vaya a dirigir la demanda y con quienes se vayan a practicar tales actos (AAP SEVILLA, Sección 6ª, 27 de octubre de 2009, Roj: AAP SE 2864/2009)

08 noviembre 2014

La subsanación en la práctica de la tasación de costas.


Presentada la solicitud de tasación de costas, las minutas y los justificantes, el Secretario Judicial puede entender que alguna de aquellas es incorrecta o aprecia, por ejemplo, la ausencia de una factura que sin embargo, se reclama por el actor. ¿Cabría una subsanación previa a la práctica de la tasación de costas? En el primer caso, la respuesta es negativa. Las normas que regulan la práctica de la tasación no permiten ninguna subsanación, porque aquí no hay un defecto en un acto procesal de la parte (art. 231 LEC), sino unas minutas que deberán atenerse a las exigencias legales (art. 243.2 LEC), sujetas a un primer control del Secretario Judicial – en lo que la ley establece- y a una posterior impugnación de la parte contraria. La subsanación persigue que el acto procesal no sea defectuoso y eso nada tiene que ver con la exclusión de partidas en una minuta, pues la tasación se habrá practicado a instancia de la parte (acto procesal valido y eficaz) y, en otro caso, no creo que deba anticiparse el momento en el que el Secretario Judicial se pronuncie sobre la minuta. 

Y esto es lo que viene a decir la SAP VALENCIA, 361/2009, Sección 6ª, 19 de junio de 2009 (Roj: SAP V 2740/2009). Aunque la práctica de la tasación no es una labor mecánica, en cuanto no debe incluir en ella sin más las minutas presentadas y por el contrario incluye una labor de estudio de la legalidad de las partidas minutadas, lo cierto es que no existe previsión legal para la práctica del requerimiento de aportación de nueva minuta. En esa labor de estudio de legalidad, el Secretario Judicial podrá conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 LEC excluir de la tasación "los derechos correspondientes a escritos y actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley", como también "las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito" y también podrá aplicar la reducción del art. 394.3 LEC. Dicho esto, una vez efectuada la pertinente solicitud el Secretario Judicial debe practicar la tasación, sin perjuicio de que pueda excluir o reducir las minutas en los términos expuestos, o, en su caso, acomodar las minutas de los profesionales sujetos a arancel a lo establecido en éstos, pero en modo alguno puede con carácter previo a la práctica de la tasación requerir a los profesionales para que ajusten sus minutas a la cuantía del proceso, pues no se contempla en ningún precepto tal posibilidad. 

En definitiva, las normas procesales son las que marcan el cauce a través del cual debe desarrollarse y desenvolverse el proceso y hay que atender, por lo tanto, a lo que dispone en cada caso la ley y en relación con la tasación de costas, el art. 243 LEC es rotundo y tajante: el juez queda al margen de dichas actuaciones; y, en consecuencia, no puede intervenir en la práctica de la tasación, correspondiendo al Secretario judicial la misma función de vigilar por la legalidad de las actuaciones procesales, debiendo ejercerlas conforme a lo que resulta de los artículos que regulan la tasación (AAP BARCELONA, 161/2010, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2010, Roj: AAP B 4240/2010). 

Hay una segunda subsanación que examinar ya apuntada antes. No veo obstáculo legal para que la parte pueda completar, mediante requerimiento del Juzgado, la documental que haya adjuntado con la petición de tasación de costas, si reclama algún concepto y no presenta la factura correspondiente. La única razón que justifica esta respuesta es la posibilidad de evitarnos una petición de aclaración posterior o incluso una impugnación de la tasación de costas y, siendo cierto que el art. 244.2 LEC establece que una vez acordado el traslado de la tasación no se admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla de quien y como corresponda, no lo es menos que este requerimiento entra dentro de la función jurídico-contable que realiza el Secretario judicial. A pocos escapa que para reclamar el reembolso de la factura del perito o la del Registro de la Propiedad, habrá que presentarla en el Juzgado. 

Otra cosa es que la omisión de la parte – y la falta de requerimiento- impida la práctica de la tasación de costas. Presentadas o aportadas al tribunal las minutas de honorarios, notas de derechos o cuentas de gastos, resulta indiferente, a los efectos de la práctica de la tasación de costas, la presentación de los oportunos justificantes de pago; pues ello no será óbice para la realización del trámite procesal de tasación. 

Pero en cualquier caso deberá haberse incluido en la minuta el gasto realizado y se dice esto porque toda partida presupone, en principio, la existencia de un crédito y este crédito no se extingue por no haberse solicitado la inclusión en la tasación de costas, pudiendo ser reclamado como un crédito ordinario de quien y como corresponda (lo único que se pierde es la posibilidad de incluirlo en la tasación de costas y su inmediata exacción por el procedimiento de apremio) (SAP MADRID, 147/2011, Sección 21ª, 16 de marzo de 2011, Roj: SAP M 3587/2011).