21 agosto 2013

Los fondos de titulización.


Los fondos de titulización hipotecaria son patrimonios separados y cerrados carentes de personalidad jurídica que están integrados, en cuanto a su activo, por participaciones hipotecarias agrupadas y, en cuanto a su pasivo, por valores conocidos como bonos de titulización hipotecaria emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del fondo sea nulo. 

La titulización es un proceso financiero que consiste en transformar cualquier activo susceptible de generar una corriente de ingresos en títulos o en valores negociables. De este modo, se convierte un activo habitualmente ilíquido en otro que puede ser transmitido, cedido o vendido entre inversores financieros. El proceso de titulización de créditos hipotecarios consiste en que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una entidad de crédito (cedente) son cedidos en todo o en parte (porcentaje de participación) al fondo mediante la emisión de participaciones por el plazo restante al vencimiento de los mismos suscritas por el fondo -las participaciones hipotecarias- que, a su vez, efectuará, con cargo a este activo, una emisión de bonos que pueden negociarse entre inversores (normalmente inversores institucionales). 

El fondo de titulización hipotecaria se define legalmente como “agrupaciones de participaciones hipotecarias” (art. 5.1. Ley 19/1992 sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria), regulándose aquellas en el art. 15 de la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981, que las configura como unos títulos-valores por los que las entidades financieras podrán hacer participar a terceros en todo o en parte, en uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, aunque no sean susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirven de garantía a una emisión de bonos hipotecarios. Las participaciones pueden realizarse al comienzo o lo largo de la vida del préstamo concedido, pero siempre con sujeción a una doble limitación de plazo y de tipo de interés. Así, el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario, ni el interés superior al establecido para éste. El emisor conserva la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo. Sus obligaciones son las de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del crédito y abonar a los partícipes el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor por capital e intereses en los términos pactados en la emisión, incluso en caso de pago anticipado por parte del deudor, actuando, pues, a modo de banco agente en los casos de créditos mancomunados o sindicados. 

La singular configuración legal de las participaciones ha dado lugar a numerosas discusiones sobre su naturaleza jurídica encontrándose, entre otras, con las tres siguientes tesis: 

1) La participación constituye un negocio fiduciario, lo que da lugar a la distinción entre el “dominio fiduciario” de la entidad emisora, y el “dominio sustancial” del partíci partícipe y explica que ambos tengan intervención en la ejecución hipotecaria. 

2) La participación es una cesión del crédito hipotecario a la que se vincula una representación atribuida “ex lege” al emisor-cedente para la gestión y administración del crédito cedido. 

3) La participación crea un nuevo derecho de crédito que la entidad emisora constituye en su contra y frente al partícipe, diferente, aunque coligado en mayor o menor medida, con el crédito hipotecario del que la primera sigue siendo titular. 

La finalidad fundamental que pretenden estos fondos es la conversión de diferentes créditos hipotecarios, cedidos mediante participaciones hipotecarias, en “productos” financieros ajustados a la pluralidad de demandas de los inversores. 

Y, en teoría, todo son ventajas. La entidad emisora obtiene directamente refinanciación del crédito hipotecario en los mercados, sin necesidad de la intermediación bancaria, abaratando costes. Los inversores obtienen la titularidad en créditos de calidad que cuentan con garantía hipotecaria. Son créditos de larga duración que resultan especialmente atractivos para inversores institucionales como compañías aseguradoras o fondos de pensiones. La segregación de principal e intereses así como la emisión de series con distintos plazos de amortización y tipos de interés permiten una mejor adaptación a las previsiones de obligaciones de pasivo de dicha clase de entidades. Y a la garantía hipotecaria se suma la confianza en el correcto quehacer profesional de las entidades emisoras, así como la aportación de medidas de mejora crediticia que van desde la contratación de seguros a la aportación de contratos de productos derivados. 

Pues bien, definido el producto -eso y no otra cosa es un fondo de titulización-sucede en la práctica que las entidades de crédito, como acreedores en los préstamos hipotecarios suscritos, ejecutan las hipotecas que gravan los inmuebles constituidas en garantía de su crédito, rematan el inmueble en la subasta y lo ceden al Fondo de Titulización. Esta “obligación fiduciaria” de ceder el remate al Fondo de Titulización deriva de la cesión del crédito que se efectuó por mor del proceso de titulización, de tal suerte que es éste último quien ostenta el derecho de ser resarcido del crédito. 

Ahora bien, y dejo una última cuestión para terminar, si el Fondo tiene ese derecho, ¿quién tiene la legitimación activa en la ejecución hipotecaria, la “entidad emisora” o el “partícipe”?

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4 comentarios:

  1. En mi opinión, todo depende del contenido de la escritura de cesión de créditos y titulización de activos, ya que en ésta se puede indicar quien es el la entidad gestora encargada de la administración y representación legal del Fondo. En caso de que no se indique nada a este respecto, según el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, es la entidad emisora/cedente la administradora: "En cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario".

    Por tanto, la legitimación activa depende de los pactos establecidos en la constitución del fondo, y a falta de éstos, la legitimación la ostenta la entidad cedente/emisora de conformidad con el Real Decreto 926/1998.

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  2. ¿sabes donde puedo profundizar en el tema de la legitimación activa de la entidad activa de la entidad cedente /emisora y en que casos puede no estar legitimada,?
    un saludo

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  3. Buenos días, en contestación a su pregunta sobre quién tiene la legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria,de conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulización de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo, deja de ser la acreedora del mismo y si los fondos de titulización carecen de personalidad jurídica, entonces, podemos llegar a la conclusión de que ni la entidad emisora ni el partícipe tienen legitimación activa en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Estoy en lo cierto?

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    1. Si, en teoría si. El problema es que alguien decida aplicar esa teoría al proceso de ejecución y no veo ninguna intención de hacerlo (y eso que no estamos cargando la ejecución hipotecaria a marchas forzadas).

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Gracias por participar. Si no lee una respuesta a la cuestión o pregunta que formula ruego me disculpe, tengo algún problema con la aplicación que estoy tratando de solucionar.