28 julio 2013

Un análisis práctico (e irreverente) de la oposición por las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria.


Publicada la Ley 1/2013 y los sucesivos remiendos, la llegada del mes de agosto – que sigue siendo inhábil para la jurisdicción civil, pese a los anuncios pasados en sentido contrario- permite tirar de los procesos hipotecarios que tenemos sobre la mesa, para afirmar que el debate sobre la cuestión solo ha conseguido llenarnos de papeles, recursos y oposiciones. Y nada más. Conclusión por lo demás lógica visto el altísimo debate intelectual habido entre algunos medios de comunicación, los opinadores profesionales, los representantes de los partidos políticos y algunas Juntas de Jueces. 

Entremos en materia y a tres problemas a los que sigue sin darse solución
a) el balance de las antiguas Cajas de Ahorro y la ocultación del déficit por inmuebles durante años; 
b) las dificultades que se ponen a los juzgados cuando se intenta aplicar el art. 693 LEC (la liberación de la vivienda) y 
c) la imposibilidad de la adaptación entre el valor del bien en hipoteca y el real de mercado en la ejecución. 

Y sentado esto, veamos lo que ha pasado. En casi todas las ejecuciones hipotecarias en trámite se debía más del 80% del préstamo; no se había pagado ninguna cuota desde el despacho de ejecución y no se encontraba a los ejecutados en el domicilio pactado en la escritura. Cuando la ola demagógica – en la que participaron no pocas Juntas de Jueces y numerosos Colegios de Abogados- regresó al mar nos encontramos con dos fases: a) la petición de suspensión del lanzamiento por el Real Decreto Ley del año 2012 y b) escritos kilométricos formulando oposición contra todas las cláusulas de la hipoteca y pidiendo del Juzgado que planteara cuestiones prejudiciales contra todo lo que moviera. 

¿Alguna de estas oposiciones tenía un sentido o finalidad jurídica?. Pues bien, si nos atenemos a la literalidad de la ley y no a interpretaciones contra la misma:

a.- Sobre la falta de inscripción del título, no estamos ante una cláusula contractual abusiva en los términos que define la reciente STS, Pleno de la Sala 1ª, 241/2013, de 9 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013) y, como tal queda al margen de la citada Disposición Transitoria 4ª Ley 1/2013 y del art.695.1.4ª LEC 

b.- Respecto a los intereses remuneratorios se considera que forman parte del precio con que el examen judicial se limitaría al control de transparencia. La repetida STS, Pleno de la Sala 1ª, 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013) precisa que las cláusulas son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite. “Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo”. 

c.- La abusividad de los intereses de demora es la única oposición que tiene posibilidades éxito al haberse modificado la ley. 

d.- Diferente suerte corre la oposición relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, porque dejando al margen una consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre su validez, el carácter abusivo en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. Y en concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC, no podrá apreciarse el carácter abusivo de la cláusula. 

e.- Sobre la liquidación unilateral refiere la STS, Sala 1ª, 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8466/2009) que el denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma-SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3ºLEC-. “Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª”.

22 julio 2013

Esperen, en septiembre, se publica un libro estupendo sobre ejecución hipotecaria (i).


Ha tardado el asunto porque no he dejado de mirar aterrorizado la página oficial del Congreso de los Diputados y la del Boletín Oficial del Estado y después de comprobar que durante dos semanas no se tocaba en ninguna ley, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria (he mirado las reguladoras de los precios del tabaco y del vino, que nunca se sabe), la Editorial y quien suscribe lanzamos al mercado un manual de Ejecución Hipotecaria. 

Más abajo encontraran el índice de la obra y ocioso es decirlo pero está trabajado y digo trabajado, porque no se ha empleado la imaginación en encontrar el medio de no pagar la hipoteca o, de formular óbices de dudosa eficacia, peor finalidad y muy limitados en el tiempo; antes al contrario, los datos estadísticos del Banco de España y de las entidades financieras señalan que se paga la hipoteca y los deudores, entre los que me encuentro, tratan de cumplir con su cuota mensual. Nadie se merece, en caso de ejecución, que se incremente la deuda con las costas de una oposición que nunca debió formularse. 

Pero tampoco nos sirve de mucho arruinar al ejecutado, que es lo que parece llevar en su logo alguna entidad financiera, quedándose con el bien hipotecado y atacando después todo el patrimonio del deudor (si es que queda algo). No parece de recibo embargar una pensión cuando nos hemos quedado con la vivienda. 

Así que, como en las dos publicaciones anteriores el punto de vista es el del mostrador del Juzgado y con miradas por el retrovisor a los Notarios y a los Registros de la Propiedad, porque tienen bastante que ver en la dificultad de vender los inmuebles fuera de la subasta judicial. Pero no solo se exponen los problemas que tenemos en la práctica, sino que se dan soluciones o, mejor dicho, nuevas interpretaciones, porque con la legislación actual –incluyendo la reforma por Ley 1/2013– es posible evitar que el malbaratamiento de la garantía real conlleve una deuda perpetua para el deudor. 

Llevo dos años haciendo y rehaciendo el libro y he procurado incluir todos los particulares de la ejecución hipotecaria inmobiliaria, dando respuesta a los mismos. 

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SOBRE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA INMOBILIARIA. (¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?) 

INDICE 

PROLOGO 

I. BREVES NOCIONES SOBRE LA CRISIS ECONÓMICA Y LA HIPOTECA. 

1. Nociones sobre la crisis económica y la ejecución hipotecaria.
2. La hipoteca inmobiliaria y sus características. 
3. Los conceptos anómalos para un procesalista: la hipoteca global, la hipoteca recargable, la hipoteca inversa y los fondos de titulización. 
3.1 La hipoteca global. 
3.2 La hipoteca recargable. 
3.3 La hipoteca inversa. 
3.4 Los fondos de titulización. 

II. LAS OPCIONES PROCESALES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 

1. Las opciones procesales del acreedor hipotecario. 
2. La ejecución de título no judicial: el embargo de la finca hipotecada. 
3. La venta extrajudicial ante Notario del bien hipotecado. 
3.1 La venta extrajudicial ante notario seguía siendo inconstitucional después del Real Decreto-Ley 6/2012. 
3.2 La postura de la Dirección de Registros y del Notariado. 
3.3 ¿Ventas rápidas y baratas o lentas y costosas?: el nuevo artículo 129 LH. 

III.LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

1. La ejecución hipotecaria. 
1.1. Los presupuestos procesales de la ejecución hipotecaria. 
1.1.1. El precio de tasación y la liquidación de cargas. 
1.1.2. El domicilio para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. 
1.1.2.1 ¿Hablamos de lo mismo?: el «domicilio», la «vivienda familiar» y la «vivienda habitual del deudor». 

IV. EL ORGANO EJECUTOR Y LAS PARTES. 

1. El órgano ejecutor. 
1.1 La competencia territorial. 
1.2. La declaración en concurso de la parte ejecutada. 
2. Las partes en la ejecución hipotecaria: supuestos conflictivos. 
2.1. La sucesión procesal en la parte ejecutante. 
2.1.1. El cambio de denominación. 
2.1.2. La cesión del crédito hipotecario y un apunte sobre el FROB y la SAREB. 
2.1.3. ¿Es constitutiva o declarativa la inscripción en el Registro de la Propiedad?. 
3. La ejecución hipotecaria contra fiadores. 
4. La ejecución hipotecaria contra las «herencias yacentes». 

V. EL TITULO EJECUTIVO Y LOS DOCUMENTOS DE LA DEMANDA. 

1. El título ejecutivo. 
1.1. Primera copia de la escritura y posteriores. 
1.2. Otros supuestos: hipoteca unilateral e hipoteca cambiaria. 
1.3. ¿La ampliación del préstamo permite la ejecución de dos hipotecas?: una nota sobre la acumulación de ejecuciones hipotecarias. 
2. La documentación requerida por la ley. 
2.1. Expresión en la demanda de las operaciones de cálculo (art. 574 LEC). 
2.2. La notificación de la cantidad exigible (art.573 LEC). 
2.3. ¿Qué defectos pueden subsanarse?. 
2.4. La tasa judicial. 

VI.DESPACHO DE EJECUCIÓN, REQUERIMIENTO DE PAGO y CERTIFICACION REGISTRAL. 

1. Referencia al despacho de ejecución hipotecaria. 
1.1. ¿Se controlan de oficio los intereses pactados?. 
2. El requerimiento judicial de pago. 
2.1. La practica del requerimiento en el domicilio registral. 
2.2. La ausencia del deudor y la búsqueda de su domicilio. 
2.3. Una hipótesis de laboratorio: las costas en el caso de pago por el requerido (art. 583 LEC). 
3. La Certificación registral de titularidad y de cargas. 
3.1. Efectos de la nota marginal 
3.2. Comunicaciones registrales y judiciales. 
3.2.1. El tercer poseedor. 
3.2.2. Los acreedores posteriores a la hipoteca que se ejecuta 
3.2.3. Los arrendatarios y los ocupantes de hecho. 

VII. LA OPOSICIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

1. La oposición a la ejecución hipotecaria. 
2. La Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. 
3. Los motivos de oposición del art.695 LEC. 
3.1. ¿Es admisible la oposición por defectos procesales?. 
3.2. La oposición por motivos de fondo. 
3.2.1 La extinción de la garantía. 
3.2.2 La extinción de la obligación garantizada. 
3.2.3 ¿Error en la determinación de la cantidad exigible o pluspetición?. 
3.2.4 ¿Un motivo de oposición o un cajón de sastre?: el carácter abusivo de una cláusula. 
3.3 Trámite, resolución de la oposición y apelación. 
3.3.1. La inadmisión a trámite de la oposición. 
3.3.2. Comparecencia, resolución y apelación. 
4. La suspensión de la ejecución hipotecaria. 
4.1. La tercería de dominio (art.696 LEC). 
4.2. La prejudicialidad penal (art.697 LEC). 

 VIII. LA SUBASTA. 

1. La subasta. 
1.1 La convocatoria de la subasta y la notificación del señalamiento. 
1.2 La publicidad de la subasta y la inspección del inmueble. 
1.2.1 Condiciones generales y particulares. 
1.3 Requisitos para pujar y desarrollo de la subasta. 
1.3.1 Las llamadas subastas electrónicas. 
1.4 La aprobación del remate. 
1.4.1 Postura igual o superior al 70% del valor de tasación. 
1.4.2 La mejora de postura. 
1.5 La adjudicación en pago. 
1.5.1 Un cuento sin fin: a vueltas con la adjudicación del art.671 LEC. 
1.6 La subrogación en las cargas y gravámenes anteriores (art. 670.5 LEC). 
1.7 La subasta en quiebra. 
1.8 La hipoteca del derecho del remate (art. 670.6 LEC) 

IX. LA CESIÓN DE REMATE EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

1. La subasta pierde la batalla con la cesión del remate. 
2. Antecedentes legislativos y concepto de la cesión del remate. 
3. Requisitos de la cesión del remate. 
3.1. Presupuestos subjetivos: El Secretario Judicial, el cedente y el cesionario. 
3.2. Presupuestos objetivos: plazo, forma, precio y resolución. 

X. EL PAGO AL EJECUTANTE Y EL DESTINO DEL SOBRANTE. 

1. El pago al ejecutante: principal, intereses y costas. 
2. El pago extraprocesal y su acceso al Registro de la Propiedad. 
3. La distribución del exceso del precio. 
3.1. Acreedores posteriores registrales. 
3.2. Acreedores posteriores registrales y embargos de sobrante. 
3.3 El incidente de distribución del art. 672.2 LEC. 
3.3.1. Los acreedores que se consideren con derecho al remanente. 
3.3.2. El requerimiento a los titulares de créditos posteriores y la prueba documental. 
3.3.3. La resolución del incidente. 

XI LAS DILIGENCIAS POSTERIORES A LA VENTA DEL BIEN HIPOTECADO. 

1. Las diligencias posteriores a la venta del bien hipotecado. 
1.1 La inscripción registral: documentación y requisitos. 
1.2. ¿Qué cargas registrales se cancelan?. Una nota sobre el derecho de uso sobre la vivienda familiar. 
1.3. El convenio de realización y el Registro de la Propiedad. 
1.4. La toma de posesión del inmueble. 
1.4.1. La suspensión del lanzamiento en supuestos de especial vulnerabilidad. 

XII. LA LIBERACIÓN DE LA VIVIENDA EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

1. Las clausulas de vencimiento anticipado por la falta de pago del préstamo garantizado con hipoteca. 
2. Breve génesis y evolución del artículo 693 LEC. 
3. La liberación de la vivienda. 
3.1. ¿Solo puede liberarse la vivienda en la ejecución hipotecaria?. 
3.2. La cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda. 
3.3 ¿Tiene el deudor el derecho a liberar el bien?. 
3.3.1. El deudor que puede liberar la vivienda. 
3.3.2. La vivienda habitual y el bien que se libera. 
3.3.3. La consignación: importe, suficiencia, término y el consentimiento del ejecutante a la hecha por un tercero. 
3.3.4. El fin del proceso de ejecución, las costas y la cancelación de la nota marginal. 

XIII. ¿PUEDE EVITARSE LA RUINA DEL EJECUTADO?. 

1. La realidad desde el mostrador de un Juzgado 
2. Alternativas para una construcción teórica que ha fracasado. 
2.1 La imposición de la realización por persona o entidad especializada. 
2.1.1. Las inmobiliarias como entidades especializadas. 
2.1.2. Comparecencia y encargo para la realización. 
2.1.3. La aprobación de la operación. 
2.2. La calificación registral no es una cuarta instancia. 
2.2.1. Breves apuntes sobre el convenio de realización. 
2.2.2. Un rigor formal mal entendido: la conformidad de terceros puede ser tácita. 
3. El producto insuficiente del artículo 579 LEC. 
3.1. Competencia y título ejecutivo. 
3.1.1 ¿Decreto de adjudicación o escritura de hipoteca?. 
3.1.2 La acumulación de la acción real y la personal. 
3.2. La Ley 1/2013 y el caso fortuito. 
4. El mínimo indispensable e inembargable para la supervivencia del deudor. 
5. Apuntes sobre la dación en pago. 
5.1. Regulación legal. 

 BIBLIOGRAFIA

19 julio 2013

1975-2013

Oficina judicial de 12 de diciembre de 1.975 a 1 de diciembre de 1.982.

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Fernando Ledesma Bartret (2 de diciembre de 1982 a 12 de julio de 1988)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Enrique Múgica Herzog (12 de julio de 1988 a 12 de marzo de 1991)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Tomás de la Quadra-Salcedo (12 de marzo de 1991 a 13 de julio de 1993)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Juan Alberto Belloch Julbe (14 de julio de 1993 a 19 de diciembre de 1995)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Margarita Mariscal de Gante (5 de mayo de 1996 a 27 de abril de 2000)
Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Ángel Acebes Paniagua (28 de abril de 2000 a 10 de julio de 2002)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia José María Michavila (10 de julio de 2002 a 18 de abril de 2004)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Juan Fernando López Aguilar (18 de abril de 2004 a 12 de febrero de 2007)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia Mariano Fernández Bermejo (12 de febrero de 2007 a 23 de febrero de 2009)

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia D .Francisco Caamaño Domínguez (24 de febrero de 2009–21 de diciembre de 2011).

Oficina judicial bajo la dirección del Ministro de Justicia D . Alberto Ruiz-Gallardón (21 de diciembre de 2011).

Muchísimas gracias a todos por el esfuerzo y a los cientos de Consejeros y Consejeras, Directores, Directoras y Directoros, Subdirectores, Subdirectoros y Subdirectoras y Delegados y Delegadas de las Comunidades Autónomas, a quienes no cito para no olvidarme de ninguno y porque no acabaría en dos días. Es muy difícil hacerlo mejor. 

Y no sigo, porque me emociono, snif, snif y más snif de la tanta dedicación y esfuerzo.

11 julio 2013

Inutilidades orgánico procesales que nos salen muy caras.


Si no fuera (o fuese) por el paloteo estadístico judicial, ignoro la razón por la que prosigue la recolección de sentencias, autos y decretos en papel, trimestre a trimestre y año a año, como si se trataran de aceitunas enormes o malas cañas de bambú, y aunque puedan servir de alimento a esos bichitos que salen del papel apilado, quien redacta se está quedando sin sitio de apilamiento. Y destaco mi ignorancia porque la Comunidad Plural que me obsequia con veintitantos grados en la chepa en verano y en invierno, no paga la encuadernación de tal ejercito de papeles a menos que renunciemos a las carpetas de los procesos o a sobres, con lo que si tenemos en cuenta que nadie (repito, NADIE) echa mano de ninguno de esos libros para buscar nada ¿no podría regularse de una vez el amontonamiento de papeles en las Secretarías, Oficinas, NOJES y demás organizaciones del ramo?. 

Pero si difícil es eso, lo de la “audiencia-previa-austriaca-que-le-gustaba-mucho-a-una parte-de-la-parroquia-procesal-universitaria-y-que-la-metió-doblada-en-la-LEC”, ya pasa de castaño oscuro. Aquí los únicos titulares somos la Magistrado y quien redacta, porque el resto son abogados sustitutos de los titulares del asunto y habilitados de procuradores, que vienen a leer sus minutas de prueba y que entran en modo de “pánico”, cuando la Juez les pide alguna aclaración o rechaza algún medio de prueba. Alguno ha llegado a leer el recurso, porque previendo la solidez del medio de prueba había previsto la fundamentación de la impugnación. Eso son poderes y lo demás tonterías. Así que suprimiendo tal prescindible acto de puesta en común, el ahorro en espacio, tiempo y material sería considerable. 

Y sí, inteligentes lectores – si es que alguno de ustedes ha llegado hasta aquí- quien redacta sigue entrando en Sala y lo hace por varias razones: a) porque me da la gana; b) porque la toga me costó una pasta y le saco partido ya que no me dejan colgarle publicidad y c) porque no pierdo del todo el control del proceso. 

Vayamos con la visitas de mostrador. No hay gran empresa o administración que se precie que no tenga un número de teléfono “de pulse uno, dos o treinta y tres”, que le pasa con fulanito o fulanita, quien delante de una pantalla de ordenador resuelve su asunto o, le pone al borde del colapso nervioso. Menos en Justicia. En Justicia, cualquiera puede venir a cualquier hora a preguntar por lo suyo y, hay despachos especializados en dar la paliza mediante una sucesión de habilitados que aparecen en el mostrador todos los días (siempre, claro está, por orden del Abogado). La última moda es que quien aparece en el mostrador traiga uno de esos aparatos telefónicos cuadrados y si el funcionario pone algún reparo, intenta que pegue la oreja al cacharro y escuche las explicaciones del Abogado. 

Con dos horas al día de la llamada “audiencia al público” sobraría para contestar a lo que contestamos y hasta es posible que hubiera menos errores en el trámite y en sus resoluciones; eso o ponen de una vez un centro de atención telefónica e impiden que cualquiera pueda venir cuando quiera a preguntar por lo suyo (eso no lo dice la Ley, ni las consultas vinculantes de la AEAT).