27 octubre 2012

No hay ejecución hipotecaria contra fiadores o avalistas.


Razones que a pocos escapan han provocado que la ejecución hipotecaria sea un proceso muy frecuente en los Juzgados. Sin embargo, la claridad con la que el legislador introdujo en la LEC el derogado judicial sumario del art. 131 LH, está chocando con propuestas procesales de los ejecutantes – permítase la expresión- que pueden calificarse de “imaginativas”, pero que no tienen ningún acomodo legal. 

Una de ellas es la petición del despacho de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los fiadores y que suele fundarse, según los casos, en las siguientes razones: 

1) De los artículos 538.2.1 y 542 LEC resulta que puede despacharse contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título, hallándose legitimados pasivamente de manera indirecta. 

2) La única diferencia entre el deudor y el fiador es que el primero recibe el importe del principal de la operación y el segundo no y, mientras los arts. 71 y 72 LEC permiten la acumulación de acciones en demanda, el art. 1144 CC autoriza que aquella pueda dirigirse contra cualquier obligado solidario o contra todos ellos ya que no distingue deudores de fiadores. 

3) La escritura que sirve de título contiene una obligación principal de devolución del préstamo, obligación a su vez garantizada por la garantía personal y solidaria de los avalistas y además garantizada con la hipoteca de una finca. Esa situación y la existencia de esa hipoteca, no impide que todos los obligados no puedan ser conminados a cumplir con su obligación en el mismo procedimiento y a responder con sus bienes, hipotecados o no. Así, la demanda presentada lo es como ejecución dineraria a tenor de lo dispuesto en el art. 517.4ª LEC y dentro de esa ejecución dineraria se ejercita la acción ejecutiva personal por el contrato de préstamo contra la prestataria y los fiadores solidarios y, la acción hipotecaria (real) contra la hipotecante del bien. 

4) La LEC no trata la ejecución hipotecaria como un procedimiento especial y sumario, sino como un conjunto de particularidades a tener en cuenta cuando se ejercita la acción hipotecaria contra un bien concreto; lo que permite que en un mismo procedimiento de ejecución dineraria se acumulen la ejecución real y la personal, evitando una duplicidad de procedimientos. Lo principal es precisamente el préstamo; lo accesorio, de una parte la hipoteca y de otra las fianzas.

Pues bien, no puede admitirse este “totum revolutum”, muy característico de esta clase de argumentaciones, en la que se mezclan toda clase de normas, cualquiera que sea su procedencia y finalidad y que encubre un único objetivo: el cobro de la deuda en la ejecución hipotecaria con independencia de la acción, el título ejecutivo, la legitimación pasiva y la oposición a la ejecución. 

La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. Dice así el Auto AP BARCELONA, Sección 14ª, 26 de marzo de 2012 (ROJ: AAP B 1761/2012).


“El objeto de este tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas (AAP, Civil sección 5 del 09 de Mayo del 2003 (ROJ: AAP GC 100/2003) y AAP, Civil sección 4 del 17 de Noviembre del 2011 (ROJ: AAP TF 1351/2011). La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecado son parte en el litigio (AAP, Civil sección 11 del 02 de Julio del 2009 (ROJ: AAP B 5421/2009)”.

El acreedor hipotecario dispone hasta cuatro procedimientos distintos para cobrar su crédito:  

(1) El juicio declarativo ordinario que corresponda según la cuantía del crédito que se reclame. (2) La ejecución de título no judicial. 
(3) El procedimiento de enajenación extrajudicial (art. 129 LH). 
(4) La ejecución hipotecaria de los artículos 681 y ss LEC. 

En consecuencia, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados o pignorados, los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y, en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. 

Y termina el Auto AP BARCELONA, Sección 11ª, 30 de enero de 2012 (ROJ: AAP B 196/2012) afirmando que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria, lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del art. 685.1 LEC que limita la demanda al deudor hipotecario y al hipotecante no deudor, puesto ello en relación con el art. 555.4 LEC que establece claramente que cuando la ejecución se dirija contra bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando éstos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas. Sería contradictoria con ese precepto una interpretación que lo reservase a la acumulación de ejecuciones aisladas ya en curso y permitiera una acumulación de las respectivas acciones en una misma demanda inicial. 

Por cierto, ni cabe ejecución, ni ninguna otra clase de actuación extravagante, como las notificaciones preventivas a los efectos del art.579 LEC. Permitan la expresión, pero ni los fiadores pintan nada en la ejecución hipotecaria, ni tampoco comprendo cómo las entidades bancarias de las reflotadas siguen presentando ejecuciones hipotecarias, porque si el famoso agujero contable provocado por el ladrillo se ha cubierto con fondos públicos, la ejecución de la garantía real va camino, como poco, del enriquecimiento injusto. Presto el dinero, el impago lo satisface el Estado – o quien redacta estas líneas-, pero ejecuto la garantía quedándome con la casa. Aquí hay algo que no cuadra.

13 comentarios:

  1. Felicito al autor de esta entrada, por lo bien expuesta y documentada, y que puede servir de ayuda incluso a profesionales del derecho quo sean expertos en este tema

    ResponderEliminar
  2. Sobre el último párrafo, creo que es la entidad reflotada la que interpone la ejecución hipotecaria, porque asume la "gestión" de ese riesgo, de modo que, una vez concluida la ejecución, la hipotética adjudicación del objeto de la garantía pasará al Estado, que así ve satisfecha "la aportación" que le hizo a la entidad reflotada

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. Es lo que hacen, pero nadie sabe qué se pago, ni cuanto, ni a quien. De hecho, parece que el FROB ni sabe lo que tiene, ni lo que le han endosado y eso que se supone que ha pagado por los "ACTIVOS"; mejor dicho HEMOS PAGADO.

      Eliminar
  3. Interesante articulo, pero en mi caso, también tengo la hipoteca avalada y como no les interesa al valor pactado de tasación para subasta, y para evitar el "totum revolutum", inician un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales únicamente contra el avalador, habiendo iniciado ya el embargo de todos sus bienes.
    De esta manera se saltan toda la ley hipotecaria, valor de subasta, posibles clausulas abusivas, etc. ya que no ejecutan el inmueble hipotecado, sino que obligan a pagar al avalador .

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. Ya es lo habitual y lo hacen algunos bancos desde hace tiempo. El problema está en el despacho de abogados que lleva la ejecución y en la exigencia que le impone entidad bancaria (le están apretando las tuercas a todo el mundo). Mala solución o ninguna.

      Eliminar
  4. La verdad es que es un poco estresante, lo que unos interpretan en un sentido, otros lo interpretan en sentido opuesto, donde hay una sentencia que dice una cosa, suele haber otra que la contradice. Donde queda el principio de seguridad jurídica. Cuando tienes que presentar una demanda judicial y preguntas, esto lo ganamos ? y el abogado en cuestión te responde, hombre en principio si, depende del Juez que nos toque.

    ResponderEliminar
  5. Caso real : El Director de la Entidad hipotecante hoy desaparecida, , que se ha jubilado, pactó en 2009 con los avalistas de forma verbal, el siguiente acuerdo : La empresa vuestra, una Sociedad Limitada, tiene una póliza de crédito de 180.000.- euros, por lo que para prorrogar dicha póliza hasta 2014 se hipoteca un local propiedad de los dos socios, y al mismo tiempo firmáis como avalistas. Si en 2014 no se puede pagar , subastaran el local,( que en aquel momento se peritó por 300.000.- euros), y si en la subasta no se saca el total adeudado, vosotros deberéis pagar al banco el diferencial entre el precio adjudicado y lo que se deba. El Director está dispuesto a acudir como testigo a cualquier juicio , y aseverar lo pactado. Si tal como se plantea en el blog, el Banco puede ir directamente contra los avalistas, dejando el bien hipotecado como está, debo preguntar si en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales contra los avalistas cabe oposición en el sentido del pacto descrito.

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. Como indico en el BLOG no pueden contestarse consultas jurídicas y los comentarios siempre serán genéricos y relativos a cada entrada. Si he publicado esta es por si algún otro lector puede aportar algo al debate.

      Eliminar
    2. Muy interesante el artículo y muy bueno el último párrafo. Resulta que la mayor parte de los préstamos dudosos de las entidades bancarias rescatadas han pasado a Sareb, entidad con capital público (FROB) y privado. Nadie conoce el importe por el que han sido transmitidos los activos, pero sí que la quita ha sido muy elevada, llegando hasta el 80% en casos como el suelo. En enriquecimiento no solo es injusto sino que, además, no va a los "fondos públicos" sino privados.

      Eliminar
    3. Gracias por el comentario, pero la pancarta sobre las cláusulas abusivas ni nos deja ver el bosque, ni queremos hacerlo. Es más sencillo declarar la nulidad de la cláusula de conversión a yenes (deben ser millones las hipotecas firmadas a tipos del Japón) que saber que se cede, como y porqué precio y eso que lo dice el Código Civil desde hace dos siglos.

      Eliminar
  6. Hoy me hallegado una demanda de ejecución hipotecaria de una de esas entidades reflotadas con dinero público, y al hilo de lo que aquí se comenta al hecho octavo de la demanda se indica "Según se pacto en la cláusula .... de la escritura, Dª..... y D. ..... afianzaron solidariamente la deuda contraída por los demandados (en este caso son, una mercantil dedudora no hipotecante y un fiador hipotecante).
    Dicho afianzamiento solidario e indistinto se pacto sobre la totalidad de las obligaciones contrídas por el prestatario, con renuncia expresa a los baneficios de orden, excusión y división. Nos reservamos, por tanto, el ejercicio de acciones que nos asistan para la reclamación de las responsabilidades de dichos fiadores solidarios":

    Me pregunto, si desde el principio la actora puede dirigirse tanto contra los demandados, como contra los fiadores, y no lo hace porque elige una de las posibilidades que bien se explican en el post, interponiendo una ejecución hipotecaria contra deudor e hipotencante no deudor, ante una eventual reclamación posterior contra los fiadores ¿cabria alegar la preclusión del artrículo 400 de la Lec?

    ResponderEliminar
  7. Hola Alberto
    Leo con atención tus sabias respuestas y me gustaría saber cómo funcionan los embargos de devoluciones de la AEAT a través del Punto Neutro Judicial. Tengo entendido que si no se encuentra ninguna cantidad que embargar, caduca tal embargo y hay que solicitarlo de nuevo cada mes por el procurador para poderlo mantener hasta que haya alguna cantidad. Supongo que es porque no se pueden embargar a futuro cantidades inexistentes en el presente.
    Gracias. Un saludo

    ResponderEliminar

Gracias por participar. Si no lee una respuesta a la cuestión o pregunta que formula ruego me disculpe, tengo algún problema con la aplicación que estoy tratando de solucionar.