27 octubre 2012

No hay ejecución hipotecaria contra fiadores o avalistas.


Razones que a pocos escapan han provocado que la ejecución hipotecaria sea un proceso muy frecuente en los Juzgados. Sin embargo, la claridad con la que el legislador introdujo en la LEC el derogado judicial sumario del art. 131 LH, está chocando con propuestas procesales de los ejecutantes – permítase la expresión- que pueden calificarse de “imaginativas”, pero que no tienen ningún acomodo legal. 

Una de ellas es la petición del despacho de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los fiadores y que suele fundarse, según los casos, en las siguientes razones: 

1) De los artículos 538.2.1 y 542 LEC resulta que puede despacharse contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título, hallándose legitimados pasivamente de manera indirecta. 

2) La única diferencia entre el deudor y el fiador es que el primero recibe el importe del principal de la operación y el segundo no y, mientras los arts. 71 y 72 LEC permiten la acumulación de acciones en demanda, el art. 1144 CC autoriza que aquella pueda dirigirse contra cualquier obligado solidario o contra todos ellos ya que no distingue deudores de fiadores. 

3) La escritura que sirve de título contiene una obligación principal de devolución del préstamo, obligación a su vez garantizada por la garantía personal y solidaria de los avalistas y además garantizada con la hipoteca de una finca. Esa situación y la existencia de esa hipoteca, no impide que todos los obligados no puedan ser conminados a cumplir con su obligación en el mismo procedimiento y a responder con sus bienes, hipotecados o no. Así, la demanda presentada lo es como ejecución dineraria a tenor de lo dispuesto en el art. 517.4ª LEC y dentro de esa ejecución dineraria se ejercita la acción ejecutiva personal por el contrato de préstamo contra la prestataria y los fiadores solidarios y, la acción hipotecaria (real) contra la hipotecante del bien. 

4) La LEC no trata la ejecución hipotecaria como un procedimiento especial y sumario, sino como un conjunto de particularidades a tener en cuenta cuando se ejercita la acción hipotecaria contra un bien concreto; lo que permite que en un mismo procedimiento de ejecución dineraria se acumulen la ejecución real y la personal, evitando una duplicidad de procedimientos. Lo principal es precisamente el préstamo; lo accesorio, de una parte la hipoteca y de otra las fianzas.

Pues bien, no puede admitirse este “totum revolutum”, muy característico de esta clase de argumentaciones, en la que se mezclan toda clase de normas, cualquiera que sea su procedencia y finalidad y que encubre un único objetivo: el cobro de la deuda en la ejecución hipotecaria con independencia de la acción, el título ejecutivo, la legitimación pasiva y la oposición a la ejecución. 

La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. Dice así el Auto AP BARCELONA, Sección 14ª, 26 de marzo de 2012 (ROJ: AAP B 1761/2012).


“El objeto de este tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas (AAP, Civil sección 5 del 09 de Mayo del 2003 (ROJ: AAP GC 100/2003) y AAP, Civil sección 4 del 17 de Noviembre del 2011 (ROJ: AAP TF 1351/2011). La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecado son parte en el litigio (AAP, Civil sección 11 del 02 de Julio del 2009 (ROJ: AAP B 5421/2009)”.

El acreedor hipotecario dispone hasta cuatro procedimientos distintos para cobrar su crédito:  

(1) El juicio declarativo ordinario que corresponda según la cuantía del crédito que se reclame. (2) La ejecución de título no judicial. 
(3) El procedimiento de enajenación extrajudicial (art. 129 LH). 
(4) La ejecución hipotecaria de los artículos 681 y ss LEC. 

En consecuencia, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados o pignorados, los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y, en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. 

Y termina el Auto AP BARCELONA, Sección 11ª, 30 de enero de 2012 (ROJ: AAP B 196/2012) afirmando que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria, lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del art. 685.1 LEC que limita la demanda al deudor hipotecario y al hipotecante no deudor, puesto ello en relación con el art. 555.4 LEC que establece claramente que cuando la ejecución se dirija contra bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando éstos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas. Sería contradictoria con ese precepto una interpretación que lo reservase a la acumulación de ejecuciones aisladas ya en curso y permitiera una acumulación de las respectivas acciones en una misma demanda inicial. 

Por cierto, ni cabe ejecución, ni ninguna otra clase de actuación extravagante, como las notificaciones preventivas a los efectos del art.579 LEC. Permitan la expresión, pero ni los fiadores pintan nada en la ejecución hipotecaria, ni tampoco comprendo cómo las entidades bancarias de las reflotadas siguen presentando ejecuciones hipotecarias, porque si el famoso agujero contable provocado por el ladrillo se ha cubierto con fondos públicos, la ejecución de la garantía real va camino, como poco, del enriquecimiento injusto. Presto el dinero, el impago lo satisface el Estado – o quien redacta estas líneas-, pero ejecuto la garantía quedándome con la casa. Aquí hay algo que no cuadra.

18 octubre 2012

Reaviso a navegantes, la cuantía del proceso en la instancia ya no puede modificarse después.


Leemos en la reciente STS, Sala 1ª, de 20 de Septiembre de 2012 (Roj: STS 6026/2012 Nº de Recurso: 442/2010). Una mercantil interpuso demanda en la que se dijo que la cuantía del proceso era indeterminada, (artículo 251.11.ª LEC), fijándose en el suplico, el importe reclamado en la petición subsidiaria de la demanda en 143.025,60 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. 

En el auto de admisión de la demanda, se consignó que en la demanda se había señalado como cuantía del litigio la cantidad de 143.025,60 €. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención. En la contestación se expuso que la cuantía de la demanda era indeterminada y en la reconvención se manifestó que su cuantía era indeterminada. El auto de admisión de la reconvención no fijó su cuantía.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y desestimó la reconvención y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación. 

En el recurso nos encontramos ante un proceso que, por voluntad de las partes, se siguió como de cuantía indeterminada, tanto la demanda principal como la reconvención, cuya valoración por separado impone el artículo 252.5ª LEC y en consecuencia, no alcanzan la exigida por el artículo 477.2.2ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16ª, 1 LEC, la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal, según constante doctrina de esta Sala que impide el acceso a la casación de las sentencias dictadas en juicios seguidos por razón de la cuantía en los que esta no haya sido determinada o, siendo determinada, no exceda de 150.000 €.

Debiendo hacerse dos precisiones:

La reglas aplicables a la cuantificación de la demanda y de la reconvención -el artículo 251.8.ª LEC, y artículo 252.1.ª, último inciso, 2.ª, 5.ª y 6.ª LEC, sobre acumulación eventual de acciones, acumulación de peticiones accesorias, cuantificación de la reconvención y pluralidad de demandados- no permiten llegar a la conclusión, atendida la carencia de datos en el litigio sobre el valor de los contratos discutidos, de que la cuantía de la demanda o de la reconvención pueda exceder de 150.000 €. 

A tal efecto no deben tenerse en cuenta los posibles intereses solicitados en la petición subsidiaria de la demanda, pues, de acuerdo con el artículo 252.2.ª último inciso, LEC, es una petición accesoria cuyo importe no es cierto y determinado, y, según constante doctrina de esta Sala, solo pueden computarse para la fijación de la cuantía los intereses que se deduzcan como devengados a la fecha de interposición de la demanda, si de ella se derivan los datos necesarios para su determinación (AATS de 13 de diciembre de 2011, RQ n.º 505/2011, 2 de noviembre de 2011, RC n.º 367/2011).

14 octubre 2012

Cuestiones jurídicas en las somnolientas audiencias previas (STS. 27-9-12).


Una audiencia previa es un invento austríaco, copiado y pegado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hoy consiste, básicamente, en que dos abogados – que sustituyen a los titulares- acompañados de dos habilitados de procuradores – tampoco vienen los titulares- leen sus minutas delante de un Juez y de un Secretario Judicial – estos son los únicos titulares del inmediato acto- . La lectura se desglosa en tres bloques: no hay posibilidad de llegar a ningún acuerdo, toda la prueba leída es esencial y se recurre por mor del artículo 24 CE cualquier denegación probatoria. No hay instrucciones para nada más y cuando la Magistrado aprieta un poquito en el acto de la madre de todas las inmediaciones, algún que otro sudor frio corre por alguna espalda. 

Haré una excepción para evitar la injusticia de la generalización. En los procesos por defectos constructivos – ya escasos, porque no quedan empresas a las que demandar-, cuando al vecino del 5º de la Comunidad de Propietarios de la Srta. Pepís alguien le comenta que después de diez años no hay nada que hacer y embarca a los demás comuneros en una demanda kamikaze contra arquitecto, aparejador, promotor y constructor, suelen aparecer los cuatro abogados titulares de los demandados. Y ahí sí, la audiencia previa del corta y pega, cumple su finalidad: aclarar qué se discute y qué medios hay de prueba. Luego limpiamos la sangre, porque cuando un Abogado hace bien su trabajo no grita, ni hace aspavientos, ni lleva tatuado en el pecho “amor del 24 CE”; le muerde en el cuello al rival con toda la educación del mundo. 

Y todo esto viene por la reciente STS Sala 1ª de 27 de septiembre de 2012 (ROJ STS 6083/2012) que estima un recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz y declara la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, porque


para que las pruebas propuestas sean admitidas, en cuanto se declaran pertinentes por esta Sala, por tener relación con la cuestión jurídica debatida, continuando el procedimiento por sus propios trámites, convocando al correspondiente juicio, en el que deberán practicarse, tras lo que se dictará sentencia por el Juzgado.

El asunto se las trae. El actor instó la nulidad de unas ventas en escritura pública y en documento privado de varias fincas rústicas y urbanas en las que el comprador era su hijo solicitando que se declarase y se hiciese constar en el Registro de la Propiedad, en su caso, que el propietario era el actor, con cuyo dinero se había efectuado las compraventas y quien había llevado a cabo las negociaciones. Alega que las fincas se pusieron a nombre de su hijo, a cambio de que este le prestara asistencia dada su avanzada edad, lo cual este no efectuó. Igualmente planteó que su hijo dispuso en su propio beneficio de 66.000 euros que mantenía en un fondo de inversión en el Banco de Santander. Por el demandado se negaron los hechos, rechazó que hubiese recibido de su padre el dinero para las compras de inmuebles y tampoco aceptó que hubiese dispuesto del dinero del fondo de inversiones.

Al entenderse por el Juzgado que el actor debía demandar también a los vendedores de las parcelas, se planteó, de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y se llamó a todos los vendedores allanándose algunos, oponiéndose otros y declarándose rebeldes al resto. En la audiencia previa el Juzgado solo admitió como prueba la documental unida con la demanda y las contestaciones, negando el interrogatorio de partes, testificales, comunicación al Banco de Santander (sobre el fondo de inversión), a la Tesorería General de la Seguridad Social (sobre bases de cotización), a la Agencia Tributaria sobre las declaraciones del IRPF de 1990 a 2002, entre otras. La negativa del Juzgado se fundó en que la cuestión litigiosa era estrictamente jurídica, por lo que los autos quedaron vistos para sentencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo convirtiéndose en órgano de la instancia dijo:


Esta Sala a la vista de las cuestiones planteadas en la demanda debe reconocer que las mismas no eran estrictamente jurídicas, pues era necesario probar que el demandado carecía de solvencia para afrontar las adquisiciones, así como oir a los vendedores sobre la persona que llevó las negociaciones, quién les dio el dinero y circunstancias conexas. 
Toda esta prueba era necesaria pues el demandado Sr. Severino negó los hechos, con lo que la parte actora quedaba cargada con la prueba de lo que argumentaba (art. 217 LEC). 
La parte actora impugnó la inadmisión de prueba, lo que le fue rechazado en la misma audiencia previa, reproduciendo el tema en fase de apelación y retomándolo ante esta Sala. 
En la sentencia que se recurre se incurre en infracción del art. 428.3 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución, violando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente pues por un lado declara que no procedió la admisión de prueba al tratarse de una cuestión jurídica y por otro sostiene que el actor no acredita la donación ni la simulación, que al demandante le habría correspondido probar conforme al art. 217 LEC. 
Semejante contradicción produce una notoria indefensión en el demandante a quien se le exige probar sin permitirle apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligación procesal que le impone la carga de la prueba.

Dejando al margen la necesidad de la prueba, porque en pleitos familiares el interrogatorio y la testifical tiene la misma veracidad que el resultado de la bola de cristal de Merlín, ¿podía el Tribunal Supremo admitir la prueba sin la audiencia previa?. El artículo 476 LEC no lo dice y me da que lo lógico hubiera sido que el Juzgado de instancia convocara a nueva audiencia previa, pero no a juicio.

02 octubre 2012

¡Hay idiota!, nos íbamos a echar unas risas si la castración fuera una costumbre.


Catalogo de IKEA.  

Les pongo en antecedentes. La semana pasada, un idiota, que hace las veces de profesor en una universidad pública española tuvo a bien justificar la ablación del clítoris como un rito o costumbre, próxima a otras, como la del Toro de la Vega de Tordesillas y, dado que una alumna contestó al citado maestro Ciruela, terminó el altísimo debate comparando el velo musulmán con las monjas y las cruces y, afirmando que prefería llevar el primero (el velo) antes que una Cruz. Polémica en la que, por cierto, también participaron otras tres alumnas, que embriagadas de conocimiento (supongo) o de botellón – creo que ahora tanto da en las universidades- abuchearon a la primera; y una cuarta, que aconsejó a su compañera que no siguiera, porque se estaba jugando el suspenso. 

Refiero la historia, no la viví y mejor así, tampoco daré otros datos sobre el memo ya que la relación entre el clítoris y los cuernos de un toro es sospechosa y puede haber algo detrás que ignoramos, pero no resisto la tentación de concluir sobre la anécdota, porque la historia de España jamás ha conocido tanto tonto doctorado y si antes era posible que una ardilla cruzara la península de árbol en árbol sin pisar suelo, ahora lo puede hacer de birrete en birrete en las ochenta y pico universidades españolas hasta llegar a Gibraltar. De algo tenía que servir tanto gasto en educación. 

Y generalizo porque no es un caso único. No se puede defender la ablación del clítoris en una Universidad y menos aún justificarla por razones culturales, salvo que el defensor de la teoría visite antes algún poblado que practique el canibalismo turístico o la castración sin anestesia, y regrese para contar su experiencia multicultural con graznidos agudos propios de la amputación. Pero eso es una batalla perdida, hoy cualquiera puede ser profesor de Universidad y lo que llaman concurso-oposición solo garantiza que quien más sabe o tiene mejor currículo, tendrá que irse al recurso contencioso-administrativo para ganar la plaza que le habrán dado a otro o, al tonto que motiva estas líneas. 

Lo de los pupilos tiene peor lectura. Que solo una alumna saliera a contestar al mamarracho explica algunas cosas. La primera es que convendría prohibir la ingesta de alcohol en horas de clase, el fumeteo de hierba o, que la tontería es contagiosa, muy contagiosa y el rebuzno de las tres asistentes (hasta para ser alumno hay que estudiar) responden a la sapiencia del profesor de la asignatura. Una especie de código morse, pero en basto. 

La segunda es el silencio culpable del resto del rebaño y aquí entra quien estuviera dormido, jugando con el último apaño tecnológico o pensando en el trasero de la ocupante de la silla delantera, porque quien propala estos mensajes tiene un largo entrenamiento detrás y muchas horas de audiencia de mudo rebaño y, en algún momento, todos habrán escuchado alguna necedad de igual o parecido calibre. 

La tercera es que las pensiones deben cambiar de régimen normativo y pasar del sistema de reparto al de capitalización, porque no hay obligación de jugarse la limosna que nos quede con tales personajes; ponerle velas a la Virgen o, invadir Gibraltar y rendirnos para hacernos británicos, porque vamos dados si estos deben coadyuvar para sacar al país de la crisis. 

Y una última cosa. El asunto es personal, pero ¡hay idiota!, nos íbamos a echar unas risas si la castración fuera una costumbre y te presentaran voluntario a la experiencia cultural. Ya verías el gustito, el mismo que debe producir la ablación que defiendes. Tonto. 

Catálogo de IKEA en Arabia Saudí. Más información pinchando en la imagen.