26 diciembre 2012

Luces y sombras procesales sobre la tasa judicial.


I. Introducción. 

 La llamada tasa judicial se regulaba en los arts. 35 y 36 de la LEY 53/2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 30 de diciembre, la ORDEN HAC 661/2003 de 24 de marzo, la Orden HAC/661/2003 y la RESOLUCIÓN de 8 de noviembre de 2003 de la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia, que dictó instrucciones acerca del procedimiento a seguir para la tramitación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo. La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ha derogado el art.35 de la Ley 53/2002, y la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación ha hecho lo propio con la Orden HAC/661/2003, por la que se aprobó el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo y se determinan el lugar, la forma y los plazos para su presentación. 

El nuevo régimen normativo presenta dos características muy singulares: a) se han multiplicado los supuestos de la exigencia del pago y reducido notablemente las exenciones y b) se ha desarrollado la presentación telemática de la tasa, único medio de presentación, lo que afecta a su gestión en los Juzgados, que se hará a través del Punto Neutro Judicial y, por ello, se han fijado dos fechas de entrada en vigor: el 17 de diciembre de 2012 y el 1 de abril de 2013. 

Dejando al margen el ruido que provoca ahora la ley sobre su inconstitucionalidad y que ya veremos como acaba o, cuando lo hace, porque en este año el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la tasa del año 2003, lo único cierto es que tenemos una ley en vigor y la obligación de aplicarla. Y dejo un simple apunte llama la atención: en Cataluña, la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, introdujo una segunda tasa judicial, que no suscitó ninguna queja y que puede ser compatible con la de la Ley 10/2012. 

II.- Devengo y exenciones. 

1.- Devengo de la tasa. 

La demanda y reconvención del juicio ordinario, la demanda del juicio verbal, la petición del monitorio, del monitorio europeo, del cambiario, la demanda de ejecución por título no judicial, y de oposición a la ejecución de títulos judiciales presentada por el sujeto pasivo obligado origina el devengo de la tasa, quedando excluidos los actos de jurisdicción voluntaria. Se devengará también en los casos de transformación del proceso monitorio1 a juicio ordinario2 o verbal, siempre, en este último caso, que su cuantía sea superior a los 2.000,00€, pero no en las ejecuciones de título judicial. 

Sin embargo, solo se requerirá la tasa en los recursos de apelación contra sentencia, (art.2 e) Ley 10/2012) habiendo desaparecido dicha exigencia respecto a los autos y, ello con independencia de si se han dictado en el proceso declarativo, poniendo fin a la instancia o, en el proceso de ejecución, resolviendo un recurso de revisión contra el decreto de archivo del art.570 LEC 

2.- Exenciones objetivas y subjetivas. 

No hay obligación de presentarla, por exención objetiva, (art.4.1 e) Ley 10/2012) cuando la cuantía de la petición inicial del procedimiento monitorio y la demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad no supere dos mil euros. No se aplicará esta exención cuando en estos procedimientos la pretensión ejercitada se funde en un documento que tenga el carácter de título ejecutivo extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 517 LEC. 

En consecuencia, deberá liquidarse la tasa cuando el documento que sirve para la reclamación monitoria o la demanda de juicio verbal sea: a) un laudo, una resolución arbitral o un acuerdo de mediación, siempre que en este último caso se haya elevado a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, b) Las escrituras públicas, c) Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, d) Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, e) Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores y f) el auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización dictado en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. 

No tendrán la obligación de presentarla, por exención subjetiva: a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; b) El Ministerio Fiscal; c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas y d) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art.4.2 Ley 10/2012). 

En cuanto a la Justicia gratuita, la ley precisa que es el reconocimiento del beneficio el que exime del pago tasa, por lo que la petición o las designaciones provisionales de Abogado y de Procurador no impiden el pago, ni el requerimiento de subsanación. 

III. Novedades por la cuantía de la tasa y por la devolución de una parte del importe. 

La base imponible de la tasa coincide con la cuantía del procedimiento judicial o del recurso, y los procedimientos de cuantía indeterminada o aquellos en los que resulte imposible su determinación, se valorarán en dieciocho mil euros. Aquí conviene hacer alguna precisión, porque en el proceso civil no hay una cuantía para el recurso de apelación, ni para el de casación; esto es, la cuantía que se fija en la primera instancia suele permanecer inalterable en las dos siguientes. No hay por tanto que buscar una cuantía para los recursos. 

El verdadero problema aparece en los supuestos de acumulación de acciones o en los casos en que se reclamen distintas pretensiones en una misma demanda, reconvención o interposición de recurso, porque el art. 6.3 Ley 10/2012 dice que para el cálculo de la tasa se sumarán las cuantías correspondientes a las pretensiones ejercitadas o las distintas acciones acumuladas y en el caso de que alguna de las pretensiones o acciones acumuladas no fuera susceptible de valoración económica, se aplicará a ésta la regla señalada en el apartado anterior. 

Esa suma contradice lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el art.252 LEC y habrá de entenderse que la cuantía de la tasa se sujetará a lo que dice la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no a lo que dispone la Ley 10/2012 y ello por dos razones: a) la remisión que hace el art.6.2 a las normas de determinación de cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede modificar, ni aplicar parcialmente y b) el resultado que la suma provoca en la base imponible para algunas reclamaciones y, en particular en las demandas de juicio verbal de tráfico y en los desahucios con reclamación de cantidad. No hablamos en estos casos de mayor o menor proporcionalidad o, del acceso a la jurisdicción, sino de importes ficticios y prohibidos en la legislación procesal. 

Aclarado lo anterior, tendremos los siguientes supuestos a los efectos de la cuantía: a) cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la cuantía de la acción de mayor valor, b) si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas y c) si las acciones acumuladas fueran la de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y la de reclamación de rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la acción de mayor valor. 

Novedad relevante es que haya dos supuestos de devolución: a) se devolverá el 60 por ciento del importe de la cuota de esta tasa, cuando se alcance una solución extrajudicial del litigio y b) el 20 por ciento del importe de la cuota de la tasa cuando se acuerde una acumulación de procesos (art. 8 Ley 10/2012). En el primer caso se tendrá derecho a esta devolución desde la firmeza de la resolución que ponga fin al proceso y haga constar esa forma de terminación. Pero, ¿qué entiende el legislador con una «solución extrajudicial del litigio»?. En este punto nos encontramos con otra de las sombras procesales del texto. No hay «solución extrajudicial del litigio», salvo el desistimiento del art.415.2 LEC y a mi entender, lo que se pretende es incentivar el fin del pleito y no la mediación o el arbitraje, con lo que la ya citada «solución extrajudicial del litigio» comprenderá también la satisfacción extraprocesal y el acuerdo homologado judicialmente. No obstante, lo dicho, parece insistirse en lo contrario en el preámbulo de la ley cuando se lee: «Con la finalidad básica de incentivar la solución de los litigios por medios extrajudiciales, se establece una devolución de la cuota de la tasa, en todos los procesos objeto de la misma, cuando se alcance una terminación extrajudicial que ahorre parte de los costes de la prestación de servicios».

La acumulación de procesos nos abre otro debate, porque el art.8.6 Ley 10/2012 no precisa quien tiene derecho a esa devolución y en esa tesitura, lógico parece que lo tengan todos los sujetos pasivos intervinientes en los procesos acumulados. No hay vinculación de ese derecho al Juzgado que ordena la acumulación, ni a las fechas de presentación de las demandas. 

IV. Requerimiento para la subsanación y fin del proceso

El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, se acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. En caso que no se acompañe dicho justificante, se requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda (art.8.2 Ley 10/2012). 

La ley no fija un plazo de subsanación, no ha tenido en cuenta que el único defecto a subsanar puede ser la falta de presentación del modelo 696 y que los «plazos establecidos en la legislación procesal» son distintos según el acto o el trámite que se trate, siendo frecuentes los de cinco o diez días. Razones de pura lógica y de operativa de la oficina judicial, aconsejan el de cinco días, coincidente con el previsto para la interposición de los recursos de reposición y de revisión o, el de diez días cuando se requiera la subsanación de algún otro defecto que tenga fijado dicho plazo en la ley. 

Se hace la salvedad del recurso de apelación en el que el plazo de subsanación será el de dos días, que coincide con el que se concede para la subsanación en la constitución del depósito de la Disposición Adicional 15ª.7 LOPJ. 

Y aquí nos aparece otra sombra. La Ley y la Orden de Hacienda disponen muy claramente que la presentación de la autoliquidación y el correspondiente pago de la tasa deberán realizarse con carácter previo a la presentación del escrito procesal y el justificante del pago de la tasa, acompañará al escrito procesal (arts. 8 Ley 10/2012 y 3 Orden HAP/2662/2012) y ¿qué ocurre cuando el sujeto pasivo presenta la autoliquidación y realiza el pago la tasa después del requerimiento del Juzgado?. 

El Tribunal Supremo tiene sentado que no pueden otorgarse plazos de subsanación, cuando no estamos ante un acto defectuosamente realizado, sino ante un acto omitido (por todos, ATS, Sala 1ª, 28 de febrero de 2012, ROJ ATS 2332/2012), pero con ocasión de varios recursos de queja sobre el depósito de la Disposición Adicional 15ª LOPJ, también afirma con rotundidad que la subsanación comprende los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito, y aquellos en los que no se ha efectuado la consignación. Esta doctrina que se inició con el ATS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010 (ROJ. ATS 13855/2010), es aplicable sin dificultad a la tasa judicial y la subsanación comprenderá tanto la defectuosa presentación de la autoliquidación, como su omisión o la del pago. 

En el mismo sentido, la falta de subsanación no se sanciona con la «falta de curso del escrito», sino «con la preclusión del acto procesal y la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda» y ello solo puede interpretarse en el sentido que no se admitirá a trámite la demanda, la reconvención, la oposición que se haya formulado o, se declarará la firmeza de la sentencia. Una interpretación en otro sentido, siguiendo el criterio sentado en las STC 20/2012 y STC 79/2012 «dañaría la integridad del proceso judicial, dado que generaría un número indeterminado de procesos suspendidos sine die por factores completamente ajenos a la mejor administración de justicia, que se acumularían en la Secretaría de los Tribunales con grave riesgo para el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y sin beneficio aparente para ningún derecho o interés legítimo discernible» (Sala Primera, STC 164/2012, de 1 de octubre de 2012, BOE núm. 263, de 1 de noviembre de 2012). Por consiguiente, el cierre del acceso a la justicia mediante el archivo de una demanda que no viene acompañada del justificante de la autoliquidación de la tasa judicial, no subsanada en los plazos legales, no puede considerarse rigorista ni desproporcionado, y es imputable a la propia conducta de la parte por falta de la suficiente diligencia procesal (Sala Primera. Sentencia 116/2012, de 4 de junio de 2012, BOE núm. 159, de 4 de julio de 2012). 

¿Quiere esto decir que el Juez no interviene en esa preclusión o en el archivo?. La respuesta es afirmativa. La tasa no es un requisito, ni un presupuesto del proceso, es un tributo que se gestiona por los órganos judiciales y desde esta perspectiva, la falta de pago implica la inexistencia del proceso o, en su caso, la preclusión del acto que se trate, esto es, la firmeza de la sentencia o, que no se tenga por formulada la oposición. No intervendrá, por tanto, la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, ni el Juez para conocer de la oposición. La ley no suscita dudas al respecto; cuestión distinta es la discutible técnica que emplea, que olvida la necesidad de dictar una resolución en el proceso y que, por lo mismo, deja la puerta abierta a otros criterios. 

V. La intervención de la oficina judicial. 

Apunté en la introducción que hay dos fechas de entrada en vigor (el 17 de diciembre de 2012 y el 1 de abril de 2013) y la razón de ello aparece en el art.12.3 Orden HAP/2662/2012, pues la Oficina judicial procederá a transmitir a la Agencia Estatal de Administración Tributaria a través de la «Red de Servicios del Punto Neutro del Consejo General del Poder Judicial», los datos principales relativos a cada autoliquidación, entre los que deberá figurar, además del número de justificante de la citada autoliquidación, el número asignado al proceso, el tipo de proceso y la cuantía de la pretensión. La inexistencia del medio de transmisión ha provocado que el mandato entre en vigor el día 1 de abril de 2013 (Disposición Final Segunda Orden HAP/2662/2012), sin que hasta esa fecha se sustituya por la remisión por correo, que ha desaparecido en la nueva regulación. 

El retraso también afecta a los beneficiarios de la devolución, porque cuando el sujeto pasivo tenga derecho a la devolución de un porcentaje de la cuota de la tasa, la Oficina judicial comunicará a la Agencia Estatal de Administración Tributaria a través de la «Red de Servicios del Punto Neutro del Consejo General del Poder Judicial», los datos necesarios para poder verificar la existencia del derecho a las devoluciones solicitadas entre los que figurarán la fecha de firmeza de la resolución que ponga fin al proceso y haga constar la solución extrajudicial del litigio o la fecha del acuerdo de acumulación de procesos y los números de justificantes de las autoliquidaciones originalmente ingresadas.

23 diciembre 2012

Fue hace mucho tiempo, en Belén.


El miércoles 17 de diciembre de 2008, la Fiscal Olga Sánchez, tuvo la idea de colocar en el vestíbulo de la sede central de la Fiscalía un portal de belén con motivo de las fechas navideñas y fue la propia Sánchez la que llevó las figuras del nacimiento a la calle Fortuny. Cuando otra fiscal, Pilar Barrero, vio el belén preguntó qué quién lo había puesto allí y pidió inmediatamente que fuera retirado alegando que era una agresión a la libertad religiosa. Ante la ausencia en la Fiscalía de Conde Pumpido, que se encontraba de viaje oficial, Barrero acudió al despacho del número dos de Ministerio Fiscal, Juan Martín Casallo y este ordenó la retirada de las amenazantes figuras: Jesús, María y José, la estrella, la mula y el buey. 

Así que hoy no escribo sobre Afganistán, ni sobre la Justicia de la tafilandia autonómica, ni sobre todos mis amigos de la Srta. Pepis, que se sientan en el Congreso de los Diputados, ni tampoco dedico ninguna línea a la paz del mundo mundial, ni deseo los mejores deseos de felicidad a todos y a todas o a que no se quemen los bosques, se pare el horrible cambio climático, salgamos de una crisis económica en la que pocos pueden ponerse el cartel de inocente o, quiera que nos lo pasemos bien y solo bien (porque el que se lo pasa mal es un amargado); que no haya enfermedades, que juntemos las manos y los pies –solo esos miembros, quede claro- contra la pobreza y, en fin que tengamos un año chachi y guay (creo que se escribe así). 

No, hoy, escribo estas líneas para recordar que después de más de dos mil años, habiendo suprimido el latín y la historia de España de los Colegios, las Barreros y los Casallos son una anécdota de nuevo rico y que no aparecen cuando las cosas se ponen serias, porque cuando las cosas se ponen serias, gentes de toda suerte y condición siguen creyendo, como antes, – o, mejor dicho, seguimos creyendo- que el ser humano es muy limitado y muy borrego y, que quizá no nos vendría mal echar una mirada, de vez en cuando, a ese portal de Belén.

20 diciembre 2012

Sin el pago de la tasa judicial, no hay proceso.


El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, se acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. En caso que no se acompañe dicho justificante, se requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda (art.8.2 Ley 10/2012). 

La falta de subsanación no se sanciona con la «falta de curso del escrito», sino «con la preclusión del acto procesal y la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda» y ello solo puede interpretarse en el sentido que no se admitirá a trámite la demanda, la reconvención, la oposición que se haya formulado o, se declarará la firmeza de la sentencia. 

Una interpretación en otro sentido, siguiendo el criterio sentado en las STC 20/2012 y STC 79/2012 «dañaría la integridad del proceso judicial, dado que generaría un número indeterminado de procesos suspendidos sine die por factores completamente ajenos a la mejor administración de justicia, que se acumularían en la Secretaría de los Tribunales con grave riesgo para el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y sin beneficio aparente para ningún derecho o interés legítimo discernible» (Sala Primera, STC 164/2012, de 1 de octubre de 2012, BOE núm. 263, de 1 de noviembre de 2012). Por consiguiente, el cierre del acceso a la justicia mediante el archivo de una demanda que no viene acompañada del justificante de la autoliquidación de la tasa judicial, no subsanada en los plazos legales, no puede considerarse rigorista ni desproporcionado, y es imputable a la propia conducta de la parte por falta de la suficiente diligencia procesal (Sala Primera. Sentencia 116/2012, de 4 de junio de 2012, BOE núm. 159, de 4 de julio de 2012). 

¿Quiere esto decir que el Juez no interviene en esa preclusión o en el archivo?. La respuesta es afirmativa. La tasa no es un requisito, ni un presupuesto del proceso, es un tributo que se gestiona por los órganos judiciales y desde esta perspectiva, la falta de pago implica la inexistencia del proceso o, en su caso, la preclusión del acto que se trate, esto es, la firmeza de la sentencia o, que no se tenga por formulada la oposición. No intervendrá, por tanto, la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, ni el Juez para conocer de la oposición. La ley no suscita dudas al respecto; cuestión distinta es la discutible técnica que emplea, que olvida la necesidad de dictar una resolución en el proceso y que, por lo mismo, deja la puerta abierta a otros criterios.

17 diciembre 2012

No hay diligencias finales en el juicio verbal (STS.3-7-2012)


La STS, Sala 1ª, 3 de julio de 2012 (ROJ STS 6620/2012) parece resolver una de las polémicas de la LEC 2000 respecto a la práctica de diligencias finales en el juicio verbal y digo parece porque solventa una impugnación por indebida denegación del medio de prueba, que fue el motivo del recurso y no aparece una rotunda declaración sobre la imposibilidad de la diligencia final por falta de previsión legal. En cualquier caso y aunque cada uno sacará sus conclusiones, el pronunciamiento del Tribunal Supremo no suscita interrogantes: no caben las diligencias finales en el juicio verbal. 

Dice así el fundamento de derecho sexto


Diligencias finales en el juicio verbal 
6. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal afecta, como ya hemos indicado, al pagaré 083-4. Respecto de él, la demanda de oposición había excepcionado el pago realizado el día 3 de agosto de 2007. En el acto del juicio verbal, la tenedora del título (PROMOBEN) contestó a la excepción aduciendo que aquel pago correspondía a otro pagaré distinto, aunque por el mismo importe, y aportó la documentación justificativa de ello. Para contradecir esta alegación y su prueba, ALBERALIA solicitó determinada prueba como diligencias finales, que le fue denegada por el juez de primera instancia, por no estar permitidas en la ley las diligencias finales en el juicio verbal. Esta misma prueba volvió a pedirse en el escrito de apelación, al amparo del art. 460 LEC, y la Audiencia la denegó. El recurso de infracción procesal argumenta que se le ha privado indebidamente de los medios de prueba para justificar que el pagaré 083-4 había sido pagado, lo que supone una infracción del art. 24 CE, que le ha ocasionado indefensión, y cabe incardinar en el art. 469.1.4º LEC. 
7. El recurso debe ser desestimado por las razones que a continuación exponemos. El juicio cambiario, en caso de oposición cambiaria, prosigue por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en los arts. 826 y 827 LEC. En concreto, el art. 826 LEC dispone que del escrito de oposición se dará traslado al acreedor y se citará a las partes a la vista del juicio verbal, conforme a lo prescrito en el art. 440.1 LEC. Esta vista, según el párrafo segundo del art. 826 LEC, "se celebrará del modo establecido en el art. 443", que regula el desarrollo de la vista del juicio verbal. De acuerdo con este precepto, la contestación a la demanda de oposición debe realizarse de forma oral, después de la inicial exposición del demandante (en este caso, quien formuló la demanda de oposición). 
En un supuesto como el presente, cumplido el trámite de alegaciones con la contestación oral a la demanda y las eventuales y consiguientes alegaciones del demandante, previa determinación de los hechos relevantes en que cada parte funda sus pretensiones, al no existir conformidad sobre ellos, debía proponerse y practicarse prueba en ese mismo acto. El segundo párrafo del art. 443.4 LEC expresamente prevé que "la proposición de prueba podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 429". 
Esta última mención tiene relevancia en el presente caso, en que el ahora recurrente (ALBERALIA) no solicitó la prueba, que aduce le fue indebidamente denegada, en el momento procesal adecuado, que era después del trámite de alegaciones. Podía haberlo hecho, pues conoció entonces de las razones de la contestación a su demanda y los documentos con que la demandada pretendía justificar aquellas razones. Era en ese momento, según prevé el primer párrafo del art. 443.4, cuando ALBERALIA, a la vista de los hechos controvertidos, tenía que haber pedido aquella prueba. De tal forma que la petición posterior, concluido el juicio verbal y por el trámite de las diligencias finales, inicialmente previstas únicamente para el juicio ordinario, debe considerarse extemporánea. Como muy bien argumentó la Audiencia Provincial para denegar esta misma prueba solicitada en apelación, la prueba en este caso no fue indebidamente denegada ( art. 460.2.1ª LEC), pues, al margen de que las diligencias finales no se prevén expresamente en el juicio verbal , en todo caso el art. 435.1.1ª LEC las excluye cuando se trate de "pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429". 
Luego, si no ha existido denegación indebida de la prueba, no cabe apreciar ninguna vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, aducida en el recurso para justificar la infracción procesal ex art. 469.1.4º LEC.

09 diciembre 2012

La ablación del clítoris no es cultura, es amputación y mutilación (STS, 31-10-2012).


Hemos tratado antes el asunto de la multiculturalidad y volvemos de nuevo a él con ocasión de una reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, 835/12, Recurso 3/2012. No merece la pena que insista en darle vueltas a una introducción y, a la memez intelectual del colectivo de la multiculturalidad, asentado en tres patas: la prohibición de Cruces y Belenes, la comparación de las Monjas con el velo islámico y, la postración ante cualquier moda cultural allende nuestras fronteras; incluida la ablación del clítoris, como defiende en una aula universitaria un profesor, que ha pasado de tonto a gilipollas, porque el paso del tiempo me ha ido calentando las teclas del ordenador. Entenderán el enfado si leen: ¡Hay idiota!, nos íbamos a echar unas risas si la castración fuera una costumbre

Dice el Tribunal Supremo:
Fundamento de derecho tercero:

Sin duda uno de los factores más acusados de la sociedad actual, también de la española, es el alto grado de interculturalidad que presenta como consecuencia de las fuertes corrientes migratorias a países de más alto nivel de vida motivadas por el deseo de mejorar la vida de aquellos naturales de países empobrecidos. Es un viaje desde la desesperanza a la esperanza. Tales grupos proceden de otras culturas y tienen ritos y prácticas muy diferentes a los de los países de acogida. Tanto el recurrente como la propia sentencia se refiere a esta situación en referencia a la ablación del clítoris al afirmar que es una práctica cultural de su país de origen. Ello no puede ser excusa para elaborar una teoría del "error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto", porque el respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible en todas las culturas, tradiciones y religiones. La ablación del clítoris no es cultura, es mutilación y discriminación femenina. A tal efecto, debemos recordar la Exposición de Motivos de la L.O. 3/2005 de 8 de Julio que acordó perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina: "....La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las jóvenes debe considerarse un trato "inhumano y degradante" incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos....". 
En el caso de autos, el recurrente M. D. llevaba a la sazón viviendo en España 10 años, estaba totalmente integrado en la cultura española y conocía --y así lo reconoció en su declaración en sede judicial obrante al folio 40 de la instrucción- - "....que todo el mundo sabe que eso no se puede hacer en España....". 
El propio factum así lo tiene declarado. Rechazada la tesis de que la ablación se efectuó por los abuelos en Gambia, y declarado que tuvo lugar en España, la tesis del error de prohibición en el recurrente no puede ser admitida en modo alguno. 
Hay que recordar, que la sentencia de instancia en relación a la madre de I., le apreció el error de prohibición, vencible, al tener en cuenta su situación, cualitativamente diferente a la de su esposo, como se justifica en la parte final del f.jdco. segundo de la sentencia de instancia. Procede la desestimación del motivo. .

¿Han leído bien lo subrayado?. Recuerdo lo que me dijo un militar –también escrito en este blog- sobre Afganistán y el mundo islámico. El día que las mujeres logren salir de las ratoneras en que las tienen los hombres habremos dado un enorme paso para acabar con el fundamentalismo, el multiculturalismo de tres patas y las salvajadas que relata la sentencia del Tribunal Supremo. 

06 diciembre 2012

Lanzamientos, tasas y el Estado de Derecho: criterios Secretarios Judiciales de Valencia.


En reunión del pasado 3-12-2012 los Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Valencia alcanzamos determinados acuerdos sobre los LANZAMIENTOS HIPOTECARIOS y la exigencia de la TASA JUDICIAL y sin perjuicio de las comunicaciones oficiales, si que me gustaría indicar que la opinión fue unánime en el sentido que la ley dice lo que dice y que no cabe ir más allá, en forma de interpretaciones sobre futuras normas, modificaciones o pronunciamientos de tribunales europeos. 

Y viene esto a cuento – a partir de este momento leen la opinión del autor- porque el Estado de Derecho consiste en el respeto al ordenamiento jurídico vigente, nada más (y nada menos) y encabezar manifestaciones sociales por escrito en forma de autos, decretos o providencias, raya el tercermundismo jurídico, crea falsas expectativas a personas que carecen de conocimientos jurídicos y no evita el futuro en liquidaciones de intereses moratorios al 29% que no se interrumpen. Entiendo sorprendente que hoy se pueda suspender una subasta en una ejecución hipotecaria salvo pago o petición del ejecutante y, por lo que leo se está haciendo y, no califico la suspensión de una ejecución hipotecaria, ¿dónde dice la ley que pueda hacerse eso?. ¡Ah, claro!. No lo dice la ley, lo indica la realidad social, pero ¿qué realidad social si no hay datos estadísticos? y sobre todo ¿quién aprecia la gravedad de esa realidad social?, ¿un Juez?, ¿un Abogado? y, ¿por qué no un militar?, o ¿un sacerdote?. 

Que curioso, esa realidad social que aparece como un platillo volante que nos cae en la cabeza la semana pasada, no tenía el menor interés hace tres meses, cuando nos dedicábamos a la ejecución hipotecaria cuatro gatos y los dos Juzgados que han echado mano al derecho – no a la pancarta- para formular una cuestión prejudicial y otra de inconstitucionalidad. El resto se han subido al carromato en marcha y sin haber pagado el billete. 

En el documento en PDF tienen los ACUERDOS de los Secretarios Judiciales de Valencia.

29 noviembre 2012

Otra de tasas: cuando la estadística judicial sale por la ventana, la demagogia entra por la puerta.


No es la primera vez que tratamos el asunto de la estadística judicial y sus millones de asuntos y resoluciones, porque si me permiten, nadie en Justicia y entre sus variados y plurales Señores, se ha enterado que la estadística es una ciencia y no una suma de palotes que da un resultado de millones. Pero claro, sencillo es que el Señor de turno reclame al Secretario Judicial, por ejemplo, los procesos de la ley de propiedad horizontal que se registran trimestralmente para no se sabe bien qué y sobre todo sin explicar que entiende el Señor por procesos de propiedad horizontal y, ocioso es decirlo, pero sin saber si se admite cocodrilo como animal de compañía, unas veces aparecerán más cocodrilos que otros, porque a quien redacta estas líneas ese animal le gusta, pero sabe muy bien de dos compañeras que los temen, con lo que el dato que se facilita para la suma de palotes tiene una fiabilidad próxima al cero. 

 Y con esa fiabilidad próxima al cero es imposible rebatir en el caso de las tasas judiciales, el griterío de la tutela judicial efectiva que pugna contra el de la excesiva litigiosidad y, el fracaso de todos los medios alternativos de resolución de conflictos (ADR, en ingles) y, eso que me niego a transcribir lo que los Abogados veteranos opinan de los mismos (incluyendo el famoso arbitraje) porque mañana no quiero ir al Juzgado con un escolta. Falta uno: los protocolos previos a la acción, pero eso será materia de otro comentario. El caso es que no se ha conseguido impedir que cualquier cosa termine en una demanda y eso podrá ser también, cualquier cosa, pero no tutela judicial efectiva. 

Retomo el hilo. Llevo un par de días leyendo lo que diferentes asociaciones o grupos publican sobre los supuestos – orden civil, aclaro- en los que la tasa judicial arruinara al ciudadano y, me da la impresión que estamos leyendo normas distintas. ¿Un monitorio de propiedad horizontal reclamando más de dos 2.000,00€?. Si que los hay, quizá dos al año entre mil quinientos declarativos y en Comunidades de Propietarios con buenos fondos de reserva; ¿una división de cosa común superior a 300.000€?, otras dos al año y por las ganas del personal litigante de sacarse los ojos antes de llegar a un acuerdo y, por cierto ¿dónde dice la ley que en los verbales inferiores a 2.000,00€, que son legión, haya de presentarse tasa?. 

Esos datos son los que deberían haberse puesto sobre la mesa en reuniones con los Colegios de Abogados antes de redactar y publicar nada y, algunos otros, como las cuantías de cada reclamación – que no se recoge en España, porque no hay forma de hacerlo- y solo después, exigir el pago del servicio en forma de tasa. Pero eso es imposible y claro hay que tirar – unos y otros- contra todo lo que se mueve, mientras el Secretario Judicial queda a disposición del Señor que por turno corresponda para facilitar algún dato inane que permita sumar palotes y dar resultado de millones.

26 noviembre 2012

Las costas en el monitorio LPH que continúa en un proceso de ejecución.


Tratamos este asunto el año pasado y volvemos ahora sobre el mismo por la identidad errónea que a mi entender se produce entre el requerimiento de pago del monitorio de la LPH y un proceso declarativo, de tal modo que cuando aquel termina con un Decreto que indica a la parte que debe presentar ejecución y con condena en costas, antes de la primera ya se está presentando la segunda y, con ese segundo Decreto (el de las costas) se iniciaban (el pasado no es inocente, aunque ahora destroce la lengua) dos procesos de ejecución, con nuevas costas. 

Dejando al margen que el importe de las costas en estos casos supera el 100% del principal – pese a las modas, no solo hay intereses abusivos en las cláusulas bancarias-, el hecho que el art. 21.6 LPH prevea la condena al pago de los honorarios de letrado y de procurador por su intervención en la solicitud inicial del proceso monitorio, no implica el derecho automático al cobro y la aplicación de la correspondiente norma de honorarios. 

-En primer lugar porque el art. 21.6 LPH no regula la práctica de la tasación de costas, sino el pronunciamiento sobre las mismas; lo que se ventila en el Decreto que pone fin a la fase monitoria, pero no en la práctica de la liquidación. 

-Los procesos monitorios que nos ocupan corren diferente suerte según haya o no pago, ya que cuando este se produce, se practica la tasación de costas, pero si no lo hay el proceso monitorio pasa a ser un proceso de ejecución y será en ese proceso donde se liquiden las costas. 

No hay dos procesos (MONITORIO y EJECUCION o MONITORIO y DECLARATIVO, según el resultado del requerimiento de pago) sino solo uno. Y eso es lo que vienen a decir la SAP CACERES, Sección 1ª, 8 de junio de 2007 y la de SAP ALICANTE, Sección 8ª, 26 de abril de 2007, siendo así que no debe haber inconveniente para que, en los casos en que la situación de impago o silencio del deudor, tras dictarse auto despachando ejecución que lleva a la iniciación de un proceso de ejecución pueda, a efectos de costas , quedar el primer estadio procedimental integrado en el criterio que sobre costas corresponde al proceso de ejecución (AAP PONTEVEDRA, Sección 6ª, 18 de junio de 2010). 

Idéntica doctrina aparece también en la SAP JAEN, Sección 6ª, 14 de abril de 2011 y el AAP LEON, Sección 2ª, de 25 de marzo de 2010 afirmándose en la primera que la voluntad del legislador es clara y doble: crear un monitorio especial de LPH único donde se prevé la condena en costas, y uno general donde se excluye. Ello supone que al no existir expresa previsión de condena en costas si el deudor paga, se archiva el proceso sin pronunciamiento alguno sobre costas (art. 817 LEC). Y si el deudor se opone, las costas del declarativo subsiguiente se impondrán, conforme a las normas generales de los arts. 394 y ss. de la LEC. Por último, si el deudor ni paga, ni se opone, las costas de la ejecución se imponen conforme a las reglas generales del art. 539 de la LEC. 

Esto es, no hay un proceso monitorio autónomo a efectos de tasación y liquidación de las costas y buena prueba de ello es que en la segunda resolución que se cita, se revoca un pronunciamiento de condena en costas dictada en un juicio verbal, proveniente de un monitorio de la LPH, que terminó por satisfacción extraprocesal. 

-Por último y en lo que se refiere al Procurador no hay duda alguna ya que el art. 9.3 RD.1373/2003, responde al mismo principio de proceso único del monitorio y así cuando hay ejecución, se aplicará el art. 26 de dicha norma

La conclusión es que podrá practicarse tasación de costas en el monitorio LPH que haya terminado con impago y esté pendiente de ejecución, si se pide, pero el importe será el de cero euros por la exclusión de las minutas que se presenten.

22 noviembre 2012

Las tasas judiciales, una versión de la ley del péndulo desde la perspectiva de un ignorante.


El 17 de julio de 2010 publique este comentario:


Solo será eficaz una justicia cara. 17-7-2010. 
Cuenta la leyenda que en el Servicio Común de Notificaciones de Madrid se cobraba por respirar y era habitual el trasiego de funcionarios haciendo notificaciones a cualquier hora, hasta que un buen día alguien decidió que la gratuidad de la justicia entrara en la sede del Servicio Común, cual corriente de air fresco y, limpiara la casa de corruptelas y quehaceres discutibles. Se pasaron con el termostato y de fresco, se pasó a gélido y tan gélido fue el aire de renovación, que el Servicio Común se paró. Los funcionarios no entendieron que la gratuidad de la justicia tuviera algo que ver con sus salarios. 
Después de muchos años de aire renovador hemos acabado todos constipados y alguno con pulmonía, pero sigue el empeño que niega la evidencia: los funcionarios, como todos los demás, trabajamos por dinero y se ha roto el equilibrio entre el llamado acceso a la justicia (que debe ser un derecho condicionado) y los medios y sueldos de quienes trabajamos en la justicia.
No cito ejemplos – recuerdo, nos sirve de anécdota, la lectura de alguna resolución de Registros y del Notariado que refería la pérdida en cuatro ocasiones del Libro de Familia-, pero si el convencimiento que la gratuidad de la justicia no puede significar que la Administración ponga en manos de ciudadanos y profesionales equipos humanos y materiales para resolver cualquier cuita y cuando escribo cualquiera, me refiero a juicios verbales de trafico por 300,00€, monitorios con oposición por 900,00€, la vecina me ha llamado “guarra” y estoy indignada o, el empresario no me ha pagado 0,50€ de la hora del bocadillo.
Una de las últimas modas en juicios ordinarios de cierta cantidad (7.000,00€ o más y, a veces bastante más) es que el demandante pide el reconocimiento de la justicia gratuita antes de iniciar el asunto no vaya a ser qué y, cuando se reconoce presenta la demanda. Desde luego hay gente que tiene fino el olfato: los tres pleitos perdidos y los tres pleitos sin costas (qué es lo único que se paga en la justicia española). 
Evidentemente la justicia no dejará de ser gratuita, que es ahora sinónimo de “barra libre”, pero si en algún momento se estudiará con seriedad (la estadística judicial es otra cosa) qué demandas o denuncias se presentan y su importe, nos llevaríamos alguna sorpresa.

Han pasado más de dos años y se estaban dando avisos que el gasto era y es inasumible, que no se puede tener un Juzgado en la puerta de casa y que el derecho a la tutela judicial efectiva se ha convertido en un abuso y, claro, hemos pasado a los cañonazos, porque en la España futbolera ni se habla, ni si discute, solo se vocifera y buena prueba de ello es el escaso razonamiento de unos y de otros: la justicia gratuita contra la tutela judicial efectiva. ¿Y que quiere decir eso?, ¿qué los Colegios de Abogados no le van a dar el papelito de la justicia gratuita al primer vecino que se lo pida?, ¿qué vamos a tener una justicia gratuita eficaz?. No lo se y no lo sabe nadie. Lo que único que se es que la transferencia a las Comunidades Autónomas ha sido un desastre y basta echarle un vistazo a la brillante gestión de tanta administración en la materia. 

Y todavía habrá que dar gracias porque no se crearon los diecisiete micro consejos autonómicos del poder judicial, que tanto predicamento tenían entre las asociaciones del progreso – ahora, todas, en contra de las tasas- y a la resistencia de varias comunidades autónomas a recibir la incompetencia en la materia. De hecho, estoy convencido que nadie sabe qué se gasta en Justicia, dónde y cuando. 

¡Claro que pagan justos por pecadores!. Menuda novedad y hay ejemplos en la casa. Pregunten a los Gestores que pretenden ser Secretarios Judiciales; antes los oficiales pasaban al Cuerpo con el macramé procesal, tres publicaciones y dos cursos, ahora tienen que aprobar dos oposiciones – la de Gestión y la del turno restringido-, mientras trabajan y les aseguro que eso no es fácil. Esto solo es historia de España y está en los libros, basta leerlos.  

Otra cosa es que se pretenda recaudar más con una subida de impuestos, que se disfraza en forma de tasa, porque ahí no entro y tampoco lo se. Lo dicho, el punto de vista de un ignorante.

19 noviembre 2012

Notas apresuradas sobre el lanzamiento hipotecario.


El Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (BOE 16 de noviembre de 2012), padece una técnica jurídica que solo explica la premura y, que justifica estas deslabazadas lineas a falta de otras lecturas que no aseguran ningún éxito. 

Dice el art. 1.1 que hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor del real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo. 

¿Qué entendemos por «persona que actúe por su cuenta»?. No podemos dar una respuesta procesal porque no hay en el proceso ninguna «persona que actúe por cuenta de otra»; hay representación o mandato, pero no actuación por cuenta de otro. Y ese vacío es ciertamente peligroso, - podemos entender cualquier cosa y quizá sea esa el espíritu de la novedosa reforma- atribuye al interprete un arbitrio excesivo. Evidentemente para quienes sean partidarios de emplear el Real Decreto a modo de martillo de bancos el concepto acogerá a cualquier persona física o jurídica que tenga algo que ver con el ejecutante. Si somos un poco más precisos nos limitaremos a las inmobiliarias y a los Fondos de titulización (no conozco ningún otro supuesto en la práctica). 

Decía antes interprete y, no Secretario Judicial, porque si damos un paso más nos llevamos otra sorpresa. El art.2 dispone que la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el real decreto-ley se acreditara, ante el juez o el notario encargado del procedimiento, mediante la presentación de determinados documentos. ¿Ante el Juez?. Pues sí, ante el Juez. Y ¿cómo?. No lo dice la norma, salvo que el deudor deberá hacerlo en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento. 

Por «deudor» habrá de entenderse «ejecutado» ya que corremos el riesgo del olvidarnos del hipotecante no deudor y del tercer poseedor (art. 685.1 LEC), con lo que excluimos a los fiadores o avalistas y además, aquel o aquellos deberán ocupar la «vivienda habitual». Sentado esto bastará que el «deudor» presente – por escrito o comparecencia y sin necesidad de letrado, ni de procurador- la documentación y el Juez se pronuncie en providencia. 

Razones de pura lógica vetan la subsanación de cualquier defecto, pero tampoco hay ningún límite temporal, con lo que nada impide denegar la suspensión y advertir al deudor del documento o documentos omitidos para una nueva presentación. No creo necesario que el ejecutante se pronuncie con anterioridad a la resolución judicial, y podrá hacerlo mediante la interposición de un recurso de reposición contra la providencia.

Todo ello, claro está, a falta de mejores criterios.

16 noviembre 2012

Guía para la interposición de un recurso de revisión directo.


Leer el pie de recurso de cualquier resolución suele ser algo aconsejable, antes de tirar contra todo lo que se mueve, aunque sea papel grapado. Perdón, ¡que olvido!, no he presentado el comentario, ni la guía que lo justifica: cómo interponer un recurso de revisión directo contra los DECRETOS de los SECRETARIOS JUDICIALES. 

En ocasiones anteriores hemos tratado este asunto, citando algunos autos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre impugnaciones de las tasaciones de costas en los que se advierte que la revisión no es una apelación -ATS, Sala 1ª, 28 de febrero de 2012 (Roj: ATS 2332/2012) y 31 de enero de 2012 (Roj: ATS 847/2012)- pero ahora damos un paso más con algunas reglas básicas sobre la materia. 

1. No todo es recurrible, ni revisable, ni impugnable. Un juzgado no es una democracia, ni una familia y mamá no puede tirar de las orejas al nene cada vez un Abogado lo pide por escrito o en el mostrador y, hasta es posible que el nene lleve mucha razón. Solo posible. No lo dice así el artículo 454 bis. 1 LEC, pero una interpretación literal permite llegar a esa conclusión. Y por tanto a que solo pueden revisarse los DECRETOS, menos en ejecución en el que solo podrá revisarse el DECRETO del artículo 570 LEC y aquellos para los que esté EXPRESAMENTE PREVISTO (vg. artículos 551.5 y 612 LEC). 

2. Hay que leer el pie de recurso y si no hay, reclamarlo. No vale sacarse un as de la manga en forma de revisión cuando cabe reposición – contra las diligencias de ordenación en el artículo 451 LEC- ni pedir revisión cuando no cabe nada. Nada, que se sustituye por la reproducción del artículo 454 bis 1 LEC y, cuando haya reproducción se pide. 

3. El recurso de revisión no aparece en el artículo 231 LEC. Una lástima, pero es así y aquí no cabe la analogía, ni la vis extensiva, ni extravagancias procesales. También lo dice el Tribunal Supremo en el ATS, Sala 1ª, 28 de febrero de 2012 (Roj: ATS 2332/2012): la revisión no es una segunda oportunidad y no es posible otorgar plazos de subsanación, cuando no estamos ante un acto defectuosamente realizado sino ante un acto omitido ( STS de 29 de septiembre de 2010, RIPC 337/2006 , AATS de 17 de julio de 2007, RC n.º 2597/2001, y de 25 de septiembre de 2007, RQ n.º 362/2007 ). 

4. Hay que citar alguna INFRACCION LEGAL, basta con UNA, pero hay que hacerlo. Sabemos de la tentación del artículo 24 CE, que más parece una manzana al lado de una serpiente, que varios en párrafos en papel, pero puede haber INADMISION sino se ha alegado infracción o irregularidad procesal, ni se denuncia cuál es la infracción en la que incurre el decreto recurrido que justifique su anulación (ATS, Sala 1ª, 28 de febrero de 2012, Roj: ATS 2332/2012).

13 noviembre 2012

Los daños morales al ejecutado en el proceso de ejecución.


No suele ser frecuente la reclamación de los daños morales producidos en la ejecución de la sentencia, pero el enfrentamiento de las partes, después del proceso declarativo y la vía de apremio, que suele atacar en globo el patrimonio del ejecutado, llevan a concluir que las diligencias ejecutivas pueden causar perjuicios de esta clase susceptibles de reparación. ¡¡Cuidado, que pueda, no significa que existan y menos aún que transformemos la interesante ejecución en un segundo proceso declarativo!! 

Hagamos una precisión. El daño moral al que nos referimos no consiste en la frustración de una acción judicial en los términos que fija la Sentencia TS de 27 de julio de 2006:
Cita

" el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de los casos tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza” 

Al contrario, el ejecutado entiende que ha hecho lo posible para dar cumplimiento a la sentencia y sin embargo, no ha podido evitar las diligencias ejecutivas ordenadas por el Juzgado a instancia de la parte ejecutante. No hablamos de acción frustrada y de su valoración patrimonial, sino de la declaración y el cálculo – si ello es posible- del daño que el proceso de ejecución causa a la ejecutada, lo que nos introduce en una polémica que puede tener poca justificación por dos razones: la existencia del título ejecutivo y su imperativo cumplimiento y, la desatención del mandato por el ejecutado que obliga a la intervención judicial. Sentado lo anterior dice el AAP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, Sección 3ª, de 28 de marzo de 2008:
Cita

“En lo que se refiere al daño moral, ha de recogerse la doctrina sustentada por el T. S. en sentencia del 31.5.00 donde se dice "Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (Ss. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria." En el presente supuesto lo único que se señala en la resolución combatida es que los ejecutantes tuvieron que andar por otro camino, camino tortuoso según señala tal resolución; sin embargo, el mero hecho de que se hayan originado determinadas molestias por el hecho de que tener que utilizar una vía diferente a la que hasta que se dictó la sentencia de apelación en el referido interdicto, no puede conllevar automáticamente una indemnización por el daño moral aludido, pues para que puede accederse a este extremo ha de probarse, dentro de los límites oportunos y en función de las concretas circunstancias, que se ha producido un daño o sufrimiento psíquico, lo que no consta en las actuaciones remitidas a este Tribunal. En consecuencia, ha de acogerse en este punto el recurso”. .

Y, por la fundamentación que acaba de exponerse la pretensión de la parte ejecutada de reparación del daño moral habrá de justificarse en un doble sentido: 

(a) la relación de causalidad entre la actividad judicial y el daño y, 

(b) el quantum indemnizatorio; elementos, ambos, que no basta con alegar y que deben respaldarse con medios de prueba (artículos 713 y siguientes LEC). 

Requisitos, por lo demás, de observancia rigurosa en la admisión de la petición y en la tramitación del incidente porque, a mi entender, de la ejecución de una sentencia no nace el derecho a ser resarcido de ningún daño moral (ni tan siquiera como expectativa) ya que el ejecutante se limita a ejercer otro derecho previsto en la ley y reconocido por los Tribunales cuyo auxilio demanda y, tanto si es una ejecución provisional, como la definitiva que termina por pago. Pero algo tenía que escribir y no ha quedado excesivamente extravagante.

01 noviembre 2012

Los honorarios del Abogado del Estado


Aprovechando la reimpresión de mi libro sobre la tasación de costas y siguiendo las técnicas de venta más novedosas en la materia editorial, dejo colgado el epígrafe dedicado a los Honorarios del Abogado del Estado. Comprobarán que la cosa va más allá de unos simples apuntes sobre la inclusión o la exclusión de la minuta, pues suele ser frecuente que se reclamen también los derechos por representación del arancel de procuradores. 

Dejo aquí un índice parcial del manual. El completo puede consultarse pinchando AQUI

Aquí tienen el epígrafe.

27 octubre 2012

No hay ejecución hipotecaria contra fiadores o avalistas.


Razones que a pocos escapan han provocado que la ejecución hipotecaria sea un proceso muy frecuente en los Juzgados. Sin embargo, la claridad con la que el legislador introdujo en la LEC el derogado judicial sumario del art. 131 LH, está chocando con propuestas procesales de los ejecutantes – permítase la expresión- que pueden calificarse de “imaginativas”, pero que no tienen ningún acomodo legal. 

Una de ellas es la petición del despacho de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los fiadores y que suele fundarse, según los casos, en las siguientes razones: 

1) De los artículos 538.2.1 y 542 LEC resulta que puede despacharse contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título, hallándose legitimados pasivamente de manera indirecta. 

2) La única diferencia entre el deudor y el fiador es que el primero recibe el importe del principal de la operación y el segundo no y, mientras los arts. 71 y 72 LEC permiten la acumulación de acciones en demanda, el art. 1144 CC autoriza que aquella pueda dirigirse contra cualquier obligado solidario o contra todos ellos ya que no distingue deudores de fiadores. 

3) La escritura que sirve de título contiene una obligación principal de devolución del préstamo, obligación a su vez garantizada por la garantía personal y solidaria de los avalistas y además garantizada con la hipoteca de una finca. Esa situación y la existencia de esa hipoteca, no impide que todos los obligados no puedan ser conminados a cumplir con su obligación en el mismo procedimiento y a responder con sus bienes, hipotecados o no. Así, la demanda presentada lo es como ejecución dineraria a tenor de lo dispuesto en el art. 517.4ª LEC y dentro de esa ejecución dineraria se ejercita la acción ejecutiva personal por el contrato de préstamo contra la prestataria y los fiadores solidarios y, la acción hipotecaria (real) contra la hipotecante del bien. 

4) La LEC no trata la ejecución hipotecaria como un procedimiento especial y sumario, sino como un conjunto de particularidades a tener en cuenta cuando se ejercita la acción hipotecaria contra un bien concreto; lo que permite que en un mismo procedimiento de ejecución dineraria se acumulen la ejecución real y la personal, evitando una duplicidad de procedimientos. Lo principal es precisamente el préstamo; lo accesorio, de una parte la hipoteca y de otra las fianzas.

Pues bien, no puede admitirse este “totum revolutum”, muy característico de esta clase de argumentaciones, en la que se mezclan toda clase de normas, cualquiera que sea su procedencia y finalidad y que encubre un único objetivo: el cobro de la deuda en la ejecución hipotecaria con independencia de la acción, el título ejecutivo, la legitimación pasiva y la oposición a la ejecución. 

La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. Dice así el Auto AP BARCELONA, Sección 14ª, 26 de marzo de 2012 (ROJ: AAP B 1761/2012).


“El objeto de este tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas (AAP, Civil sección 5 del 09 de Mayo del 2003 (ROJ: AAP GC 100/2003) y AAP, Civil sección 4 del 17 de Noviembre del 2011 (ROJ: AAP TF 1351/2011). La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecado son parte en el litigio (AAP, Civil sección 11 del 02 de Julio del 2009 (ROJ: AAP B 5421/2009)”.

El acreedor hipotecario dispone hasta cuatro procedimientos distintos para cobrar su crédito:  

(1) El juicio declarativo ordinario que corresponda según la cuantía del crédito que se reclame. (2) La ejecución de título no judicial. 
(3) El procedimiento de enajenación extrajudicial (art. 129 LH). 
(4) La ejecución hipotecaria de los artículos 681 y ss LEC. 

En consecuencia, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados o pignorados, los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y, en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. 

Y termina el Auto AP BARCELONA, Sección 11ª, 30 de enero de 2012 (ROJ: AAP B 196/2012) afirmando que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria, lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del art. 685.1 LEC que limita la demanda al deudor hipotecario y al hipotecante no deudor, puesto ello en relación con el art. 555.4 LEC que establece claramente que cuando la ejecución se dirija contra bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando éstos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas. Sería contradictoria con ese precepto una interpretación que lo reservase a la acumulación de ejecuciones aisladas ya en curso y permitiera una acumulación de las respectivas acciones en una misma demanda inicial. 

Por cierto, ni cabe ejecución, ni ninguna otra clase de actuación extravagante, como las notificaciones preventivas a los efectos del art.579 LEC. Permitan la expresión, pero ni los fiadores pintan nada en la ejecución hipotecaria, ni tampoco comprendo cómo las entidades bancarias de las reflotadas siguen presentando ejecuciones hipotecarias, porque si el famoso agujero contable provocado por el ladrillo se ha cubierto con fondos públicos, la ejecución de la garantía real va camino, como poco, del enriquecimiento injusto. Presto el dinero, el impago lo satisface el Estado – o quien redacta estas líneas-, pero ejecuto la garantía quedándome con la casa. Aquí hay algo que no cuadra.

18 octubre 2012

Reaviso a navegantes, la cuantía del proceso en la instancia ya no puede modificarse después.


Leemos en la reciente STS, Sala 1ª, de 20 de Septiembre de 2012 (Roj: STS 6026/2012 Nº de Recurso: 442/2010). Una mercantil interpuso demanda en la que se dijo que la cuantía del proceso era indeterminada, (artículo 251.11.ª LEC), fijándose en el suplico, el importe reclamado en la petición subsidiaria de la demanda en 143.025,60 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. 

En el auto de admisión de la demanda, se consignó que en la demanda se había señalado como cuantía del litigio la cantidad de 143.025,60 €. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención. En la contestación se expuso que la cuantía de la demanda era indeterminada y en la reconvención se manifestó que su cuantía era indeterminada. El auto de admisión de la reconvención no fijó su cuantía.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y desestimó la reconvención y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación. 

En el recurso nos encontramos ante un proceso que, por voluntad de las partes, se siguió como de cuantía indeterminada, tanto la demanda principal como la reconvención, cuya valoración por separado impone el artículo 252.5ª LEC y en consecuencia, no alcanzan la exigida por el artículo 477.2.2ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16ª, 1 LEC, la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal, según constante doctrina de esta Sala que impide el acceso a la casación de las sentencias dictadas en juicios seguidos por razón de la cuantía en los que esta no haya sido determinada o, siendo determinada, no exceda de 150.000 €.

Debiendo hacerse dos precisiones:

La reglas aplicables a la cuantificación de la demanda y de la reconvención -el artículo 251.8.ª LEC, y artículo 252.1.ª, último inciso, 2.ª, 5.ª y 6.ª LEC, sobre acumulación eventual de acciones, acumulación de peticiones accesorias, cuantificación de la reconvención y pluralidad de demandados- no permiten llegar a la conclusión, atendida la carencia de datos en el litigio sobre el valor de los contratos discutidos, de que la cuantía de la demanda o de la reconvención pueda exceder de 150.000 €. 

A tal efecto no deben tenerse en cuenta los posibles intereses solicitados en la petición subsidiaria de la demanda, pues, de acuerdo con el artículo 252.2.ª último inciso, LEC, es una petición accesoria cuyo importe no es cierto y determinado, y, según constante doctrina de esta Sala, solo pueden computarse para la fijación de la cuantía los intereses que se deduzcan como devengados a la fecha de interposición de la demanda, si de ella se derivan los datos necesarios para su determinación (AATS de 13 de diciembre de 2011, RQ n.º 505/2011, 2 de noviembre de 2011, RC n.º 367/2011).