28 noviembre 2011

La ejecución hipotecaria: un debate sobre los intereses y las costas en las adjudicaciones inferiores a lo reclamado en la demanda.

Hace un tiempo y con motivo de unas líneas escritas en este BLOG, un profesional al que evidentemente no identificaré, me comentó que no estaba de acuerdo con lo leído en un tono que nada tenía que ver con la moderación. Le ofrecí la tribuna para que expusiera lo que tuviera a bien y al día de la fecha sigo esperando. Eso es hoy España. Mejor dicho, eso es España desde que en el año 2003 el líder de la oposición decidió que lo chachi pirilu era montar circos en la calle y agitar los instintos del personal para que debatiera con piedras, empujones, insultos y demás arsenal filosófico y, dejará bien claro que los principios generales del derecho son la paz, los derechos de las personas humanas y el Estado Social.

Con la hipoteca sucede lo mismo. Pese a lo que digan esos periódicos salmón que nada informan – solo comunican, lo que es muy distinto- el precio de la primera vivienda no ha bajado nada y el de segunda mano se vende (sin carteles en las fachadas) en cuanto el propietario fija un precio entre 250.000,00€ y 300.000,00€ - según metros, dotación y situación-, porque hay gente necesitada de vivienda, también hay dinero y hasta puede encontrarse financiación, pero sucede que ya nadie acude a la Isla de la Tortuga a tomarse un par de vasos de Ron.

El problema es que desde el año 2007 nadie sabe lo que hacer, porque no hay nadie con mando en plaza que abra un debate serio - al margen del eslogan pancartero- sobre la hipoteca, la ejecución hipotecaria y el fondo de armario que cajas de ahorros y bancos se han hecho con los miles de inmuebles que sin rubor han volcado en los Juzgados. Y ello provoca una respuesta en la calle porque la gente no entiende – yo tampoco, aclaro- cómo es posible que un inmueble que costó 100 y se valoró por 110, se lo quede el banco por 50 y reclame la diferencia, más intereses, costas, gastos y los cafés de la máquina del despacho.

Contra la adjudicación en pago leí hace tiempo un artículo publicado en la ley muy bien documentado y varias resoluciones de algunas Audiencias Provinciales, pero nada del Gobierno y menos aún del Ministerio de Justicia, que nos terminaron obsequiando con un bandazo surrealista en forma de Real Decreto Ley 8/2011 y otro posterior en la Ley 37/2011 (volviendo locos a todos los marineros, por lo de babor y estribor, ya saben y que cada uno se apañe con las vigencias y las derogaciones).

Pero vayamos al Juzgado, que es dónde ahora se debate a falta de mando en plaza, porque aquí se ha ganado una batalla con el artículo 579 LEC y ahora hay que ganar una segunda con los intereses y las costas de las ejecuciones hipotecarias. En esta cuestión entramos en un terreno poco estudiado y al que se le da respuesta insuficiente. Se dice que

“aunque la naturaleza del procedimiento de ejecución hipotecaria esté limitado a las cantidades pactadas en la escritura de constitución, cuando se alude a los intereses y las costas se calculan de forma provisional, sin perjuicio de la posterior liquidación, lo que no impide que se proceda a la tasación de costas, para determinar el importe exacto de las mismas. Tampoco puede tomarse en consideración las alegaciones referidas al hecho de que la entidad acreedora se haya adjudicado en la subasta el bien por el 50 % del valor de tasación, pues como bien dice la resolución recurrida, se trata de conceptos totalmente distintos y no cabe confusión entre ellos”(Sentencia AP CACERES, Sección 1ª de 8 de julio de 2009).

Discrepo del argumento. Las liquidaciones de intereses y las tasaciones de costas posteriores a las adjudicaciones del 50% (o, superiores) son improcedentes. La ejecución hipotecaria como ejecución especial termina, con el dictado del decreto de adjudicación o, con alguna de las resoluciones del artículo 670 LEC al que remite el artículo 691.4 LEC y, no continua como tal “ejecución hipotecaria”, sino como dineraria por mor de lo establecido en el artículo 579 LEC. La liquidación de intereses y la tasación de costas en la ejecución hipotecaria es siempre anterior a la resolución que la pone término, pues de otro modo es imposible conocer la existencia del sobrante (sirva a modo de ejemplo y por todos, el apartado 2 del artículo 670 LEC) e impide el cumplimiento del artículo 674 LEC. Debe recordarse que en el mandamiento de cancelación se hará constar el importe de lo vendido o adjudicado y si fue o no bastante para la satisfacción del crédito.

Por estas razones el ejecutante puede optar por la adjudicación por la cantidad adeudada por todos los conceptos – lo que incluye intereses y costas – o por el 50 por 100 del valor de tasación (o superior), lo que también finaliza la ejecución hipotecaria, pero sin ninguna liquidación o tasación posterior. No hay en la ley un “tertium genus”: la adjudicación por el 50% (o superior) del valor de tasación más todos los conceptos debidos.

Y en el sentido indicado dice el Auto AP, MURCIA, Sección 3ª, 5 de julio de 2008 (Recurso: 453/2007, ROJ: AAP MU 231/2008)
cita

“Primero.- Frente a la resolución apelada que desestima la impugnación formulada por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra diligencia de ordenación anterior que acordaba estar a lo dispuesto en providencia de 29 de diciembre de 2006 y según la cual no había lugar a continuar la ejecución interesada al haberse terminado el procedimiento de ejecución hipotecaria con el dictado del auto de aprobación del remate, se alza la parte recurrente interesando su revocación en esta alzada, por cuanto su petición ante el Juzgado se circunscribió a la práctica de la tasación de costas devengadas así como a la aprobación de la liquidación de intereses a los efectos de concretar el crédito adeudado a dicha mercantil y cuya determinación ha de hacerse necesariamente en sede del procedimiento en el que se han devengado, no conllevando dicha petición la pretensión de reanudar la tramitación de la ejecución hipotecaria, pues el cauce procesal posterior a dicha concreción sería la ejecución de títulos judiciales. Resuelve la audiencia que: “coincidiendo con el razonamiento de la Juzgadora a quo, y considerando que esa petición de la parte lo es para la continuación del procedimiento, no hay base para dejar sin efecto la diligencia de ordenación impugnada, más aún cuando, habiendo escogido la impugnante el procedimiento judicial sumario para la satisfacción de su crédito con la enajenación forzosa del bien hipotecado, no cabe ahora instar tasación de costas y liquidación de intereses para procurarse un título judicial ejecutivo que, efectivamente, tendría su origen en un procedimiento judicial que rechaza su devengo, máxime cuando no hay remanente con el que satisfacer dichas costas, que sería el único supuesto en el que sería factible su tasación”.

Obsérvese para terminar un pequeño detalle: el ejecutante no satisface su crédito porque no quiere y contradiciendo sus propios actos (la valoración del inmueble) pretende cargar sobre el ejecutado unos intereses y unas costas que no pueden devengarse en un título ejecutivo (la escritura) que no se ha agotado. 

23 noviembre 2011

Criterios Junta de Jueces de Instancia de Valencia (2011)


En la línea seguida por comentarios anteriores se publican, actualizados, los criterios adoptados por la Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia. Y, repito también, como en ocasiones anteriores que desde el año 2007 y a instancia del Juez Decano Pedro Viguer – al que evidentemente debe citarse, porque una cosa es que la ley prevea tal o cual atribución y otra ejercerla y, de eso los Secretarios Judiciales sabemos mucho- los Jueces de Primera Instancia se reúnen periódicamente en Junta con un orden del día previamente establecido, sobre el acuerdo que pueda adoptarse y su fundamentación. 

Pese a que solamente se publica el ACUERDO y no la fundamentación que lo justifica, no creo necesario explicar el interés del asunto– la importancia podrá discutirse por alguno- y más si tenemos en cuenta, la INSEGURIDAD JURIDICA (con mayúsculas) que la Ley 37/2011 ha introducido en el juicio de desahucio y en la subasta. 

Aunque la Ley 13/2009 de 3 de noviembre atribuye al Secretario judicial nuevas funciones, competencias, atribuciones (o, eso dicen) la Junta de Jueces se pronuncia sobre cuestiones de las que discrepo y en las que algo pintaría el llamado Cuerpo Jurídico Superior (ordinales 5, 6, 8 y 9 de las páginas de 21 y 22), pero si quieren que les diga la verdad, harto está uno de pegarse contra muros, así que el sentido común implica dejar las Superioridades gramaticales para mejor ocasión (o para siempre, que es más sencillo) y seguir la senda marcada por la Junta de Jueces.

17 noviembre 2011

Tercer modelo del desahucio.

Sorprendente. Diecisiete días después de la entrada en vigor de una reforma, aprobada por el Congreso y llamada a impulsar la economía y la protección de la titularidad de los inmuebles y aquí seguimos cada uno haciéndonos nuestros modelitos para ir saliendo del paso. No, qué digo sorprendente, España, 2011. Y aún daremos gracias porque la falta de dinero – solo eso- impide aventuras multiculturales, plurilingües y metahistóricas (si existen) y, de momento nos dejan hacer con el español y con la ley fotocopiada o impresa, con los que vamos tirando hasta que nos cae en la mesa una demanda de desahucio con acumulación de acciones contra avalistas y un abogado empeñado en que hagamos el trabajo que no hace el legislador. 

Defectuosa técnica legislativa” escriben los autores cuando quieren decir que el “Legislador” (los diputados y senadores) han propalado en el BOE una reforma que nada tiene que ver con el primer borrador y el anteproyecto de ley. 

Y como en el fondo estamos acostumbrados a jugar a todo bajo nuestra responsabilidad – España desde el siglo XIV, más o menos-, que es la que nos van a exigir con arreglo a esas “buenas prácticas” -que no sé lo que son, pero que se han puesto de moda- si esperamos a que la Administración se entere de la reforma, dejo aquí abajo la “cédula” del novedoso desahucio, que ha desaparecido, pero que evita un título más extenso.

15 noviembre 2011

No me gusta como resuelve el Secretario Judicial.

Dice el artículo 454.bis 2, primer párrafo LEC

 “El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, admitirá el recurso concediendo a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente.”

La reproducción literal este mandato se completa con la exigencia del artículo 448.1 LEC y así, la resolución del Secretario Judicial deberá afectar desfavorablemente al recurrente.

Dejando el proceso declarativo civil, cuyas características requieren otro comentario, en el proceso de ejecución, suele confundirse la función jurisdiccional, con la tutela judicial efectiva del famosísimo artículo 24 CE, pues todas las competencias atribuidas a los secretarios judiciales en este proceso y las resoluciones que se dictan difícilmente afectaran desfavorablemente, ni incurrirán en infracción legal; otra cosa es que el criterio de la parte sea distinto o, sencillamente, que esas resoluciones no le gusten al litigante.

Quédense con el gusto porque no aparece en el artículo 454 bis. 2 LEC y desde luego, no autoriza una corrección generalizada de las resoluciones que dicta el Secretario Judicial para adaptarlas al criterio de cada recurrente, sino que es un medio de impugnación en el que se valorará la existencia de infracciones legales, con arreglo a los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado del decreto. Y, por lo mismo, será posible hacer aclaraciones, precisiones o alegaciones siempre que tengan que ver con la supuesta infracción cometida, pero en modo alguno, podrán reproducirse cuestiones ya ventiladas en las que no haya infracción alguna, ni menos aún convertir el trámite en una apelación abreviada (artículo 458.1 LEC en relación con el artículo 454 bis 3 LEC).

En segundo lugar, tampoco es dable que por la vía del recurso de revisión se traigan a conocimiento hechos nuevos que no pudieron tenerse en cuenta en el momento del dictado del Decreto o, que no se formularon, porque bajo esa premisa, la afectación desfavorable del artículo 448.1 LEC sería provocada por la impugnante y no por el Secretario Judicial.

Paradigmático es el caso de la mejora de embargo del artículo 612 LEC, pues la defectuosa técnica legislativa permite la interposición de un recurso de revisión sin que el embargo haya agotado sus efectos – de hecho, en el plazo de cinco días ni tan siquiera se habrá practicado, por ejemplo, la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad- y sin que, evidentemente, sea posible apreciar ningún cambio de circunstancias.

En estos casos no hay infracción legal, sino gustos y colores. Y el gusto es el gusto, hay muchos colores y no hay convencimiento en el saber del Secretario Judicial para advertir que, por ejemplo, no cabe embargar veintitrés fincas por una deuda de 90.000,00€, ni trabar una finca consiguiendo una bonita anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, con vocación de perpetuidad para luego embargar una prestación del INEM o para concluir, como leí recientemente en un escrito, que podemos hacer las cosas fáciles o difíciles y embargar todo el patrimonio del ejecutado, que es lo que dice el manual de procesal de algún ejecutante y el artículo 24 CE, cuya derogación – para el proceso civil- vuelvo a pedir desde esta tribuna.

08 noviembre 2011

¿Ha desaparecido el plazo de subsanación para la aportación de la tasa judicial?


Ya hemos tratado antes este asunto y sus antecedentes, y que copio ahora para no remitir al lector a otro enlace que entorpezca la lectura. La llamada tasa judicial se regula en los artículos 35 y 36 de la LEY 53/2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 30 de diciembre, la ORDEN HAC 661/2003 de 24 de marzo y la RESOLUCIÓN de 8 de noviembre de 2003 de la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia, que dictó instrucciones acerca del procedimiento a seguir para la tramitación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo. La LEY 4/2011, modificó la Ley 53/2002, para incluir dentro del hecho imponible de la tasa judicial la presentación inicial del procedimiento monitorio, del monitorio europeo y para añadir una nueva exención que impida el doble pago de la tasa en los casos de oposición del deudor. De esta forma – dice el Preámbulo de la Ley 4/2011- el pago de la tasa por iniciación de un proceso monitorio o por la presentación de un requerimiento europeo de pago excluirá la obligación de exacción de una nueva tasa por el inicio del proceso declarativo que corresponda en caso de oposición del deudor. 

Y la Ley 37/2011 vuelve a modificar la regulación sobre la tasa introduciendo añadiendo un apartado en el artículo 241 LEC
Tres:

Se añade un nuevo ordinal 7.º al párrafo segundo del apartado 1 del artículo 241, con la siguiente redacción: «7.º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando ésta sea preceptiva.»

Tiene más importancia la modificación por lo que encubre, que por lo que regula, porque ya nadie podrá alegar que la tasa judicial supone un obstáculo para el acceso a la jurisdicción o vulnera la tutela judicial efectiva. Y dejando al margen que no se explica la razón de dicha innovación – que desconoce el motivo de la introducción de la tasa en el año 2003 como gasto no repercutible y con un destinatario señalado, que no es el condenado en las costas- parece haberse pasado por alto el primer apartado del artículo 241 y el resto de su contenido. Dice así el primer apartado del artículo 241 LEC
Artículo 241:

1. Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo. Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:

Luego si la tasa, ahora ya introducida en la LEC, es una costa tendrá el mismo régimen legal que las demás y con ello desaparece el plazo de subsanación, que concedía las normas administrativas que hasta la fecha la regulaban y que habrá que entender derogado tácitamente (el plazo y la norma) por el principio de especialidad. Reforzándose esa conclusión si observamos brevemente el resto del precepto: en todos los casos se trata de gastos que anticipa la parte y que luego puede reembolsarse del condenado, pero que tiene que hacer antes del acto procesal o a consecuencia del mismo, sin que esté prevista ninguna subsanación salvo en los casos de los depósitos. 

Esto es, la diligencia de ordenación de requerimiento carece ahora de sentido y aquella deberá tener un contenido similar a las que se dictan respecto a los demás depósitos; sean los del artículo 449 LEC o los de la Disposición Adicional 15ª LOPJ. Habrá, por tanto, inadmisión de la demanda o se declarará desierto el recurso y quedará pendiente de decidir si aplicamos el artículo 231 LEC o el plazo de subsanación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

03 noviembre 2011

Notas aclaratorias sobre modelos admisión desahucio y fin del proceso.

Sobre los modelos que se colgaron ayer en este BLOG se hacen las siguientes precisiones, que evidentemente quedan al criterio, análisis o contradicción de cada lector.

1º.- ACUMULACION.- No ha desaparecido la acumulación de acciones, ni el compromiso de condonación, pero el plazo de éste queda reducido al de los diez días del artículo 440 LEC, si bien en el caso de aceptación el artículo 21 LEC obliga al dictado de sentencia y no al de un decreto.

2º.- NÚMERO DE CUENTA. Se facilita el número de cuenta en el decreto porque hasta la fecha y salvo excepciones la condonación se producía en el acto de la vista y, en teoría, se han acortado los plazos, con lo que el arrendatario no dispondrá de tiempo para llegar a un acuerdo con el arrendador. Afirmación que se entiende sin perjuicio de lo que ordena la ley: el pago al acreedor.

3º.- REQUERIMIENTO POR EDICTO. El requerimiento puede y debe hacerse por edictos. Dice el artículo 440.3 LEC que el requerimiento se practicará en la forma prevista en el artículo 161 de la Ley, pero también dice artículo 164 LEC, que cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.

4º.- JUSTICIA GRATUITA. Podrá solicitarse la justicia gratuita en el plazo de los diez días del requerimiento. El artículo 33.4 LEC dispone que el derecho deberá solicitarse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda o en un momento posterior. ¿”Tres días” y en “un momento posterior” o “diez días” desde el requerimiento de pago y desalojo?. No parece haber razón para distinguir entre los primeros tres días y el “momento posterior”, tampoco, obstáculo normativo.

5º.- ABOGADO Y PROCURADOR. Razones prácticas aconsejan que el arrendador se sirva de abogado y procurador. La demanda sigue siendo la propia de un juicio verbal de desahucio y su cuantía, la de una anualidad de renta o, más sí, como es habitual, se acumulan las cantidades debidas (artículos 251.9ª y 252.2 LEC). En esa situación fácil es suponer que se quedan escasos los 2.000,00€ del límite fijado en el artículo 31.2.1º LEC. En el caso de oposición del requerido seguiremos las reglas generales sobre la cuantía para la intervención de abogado y procurador en el caso del demandante. No hay designación de abogado y procurador por ser uno de los llamados “juicios especiales por la materia”.

6º.- RESOLUCION DEL CONTRATO, NUEVAS RENTAS Y COSTAS. En los decretos de los artículo 440.3 quinto y sexto párrafo LEC, no habrá pronunciamiento sobre la resolución expresa del contrato arrendamiento, tampoco sobre el devengo de nuevas rentas al no haberse dictado sentencia (artículo 220. 2 LEC), ni respecto a las costas de la demanda, por no estar previsto en la ley. En definitiva el decreto se limitará “a terminar el juicio”, que no a condenar, por las rentas debidas y cantidades asimiladas a la fecha de presentación de la demanda y a dar traslado para que se inste el despacho de ejecución.

7º.- CONSTANCIA DEL DESALOJO. En el supuesto del artículo 440.3 sexto párrafo LEC no se dice cómo es posible hacer constar en el proceso que el requerido desaloja o ha desalojado el inmueble. Deshecho, la tradicional entrega de llaves, que nada acredita y que probablemente el demandante rechazará, porque sigue vigente el artículo 703 y la jurisprudencia que lo interpreta.

8º.- DECLARACION DE FIRMEZA. No rige la “firmeza” del artículo 548 LEC. La fecha de lanzamiento se habrá fijado en el decreto de admisión de la demanda, y la ley habla expresamente de “resolución de condena” y esta solo podrá ser una sentencia o un auto y, forzando los términos, un decreto que haga pronunciamiento sobre las costas. Nos encontramos con un problema de cómputos – en la misma resolución hay que señalar el juicio y la fecha del lanzamiento- y de coordinación con los servicios comunes encargados de los lanzamientos, pero nada nuevo, en este punto, aporta la reforma.

9º.- BIENES ABANDONADOS. El artículo 703 LEC nada indica sobre las cosas que la Comisión judicial se encuentra en la vivienda, considerándose bienes abandonados si no se retiran. Deberá anticiparse el requerimiento al ejecutado para que retire las cosas que no sean objeto del título a la resolución de admisión a trámite de la demanda de juicio verbal, lo que completa el señalamiento para el lanzamiento y su contenido (artículo 440.3 LEC).

10º.- CELEBRACIÓN DEL JUICIO. El juicio solo se celebrará: a) si el demandado comparece y se opone o b) si el demandante se opusiera a la enervación. Si el arrendatario consigna en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad reclamada en la demanda, el dictado del decreto es automático, no hay traslado al demandante, ni resolución intermedia y es dudoso que la oposición de este permita la celebración del juicio. Dicho esto, si la cantidad consignada no coincide con la reclamada o ha transcurrido más de un mes, razones de prudencia que no explico aconsejan el traslado al demandante para alegaciones.